摘要

裁决修改程序是《ICSID公约》下裁决作出后的救济程序，允许仲裁庭在特定条件下对裁决内容作出实质修改。仲裁庭已作出决定的修改申请均因不具有可受理性而未进入是非曲直阶段便被驳回。在国际投资仲裁语境中，对于可受理性的现有研究聚焦于仲裁程序，并未关注修改程序。根据已有实践，修改程序中的可受理性不同于仲裁程序中的可受理性，而与仲裁程序中请求是否显然缺乏法律依据的判断相似，均涉及对是非曲直的审查。但是，仲裁庭遵循的判断要素和判断标准导致可受理性的判断与之后是非曲直的判断存在深度交叉，使《ICSID公约》修改程序中可受理性问题的作用不是过滤掉明显无意义的申请，而是过滤掉不能确定成功的申请。

关键词：裁决修改；可受理性；是非曲直；决定性影响；《ICSID公约》

《ICSID公约》裁决修改程序中可受理性问题的提出

在国际投资仲裁中，《解决国家和他国国民之间投资争端公约》（《ICSID公约》）第 51 条规定的裁决修改程序是《ICSID公约》为依据该公约作出的裁决（以下简称“ICSID裁决”）提供的一种救济程序。目前，除已中止或正在进行中的案件外，进入修改程序的案件均因不具有可受理性被驳回，包括已公开修改决定的 Víctor Pey Casado 诉智利案、Venezuela Holdings 诉委内瑞拉案和 Tidewater 诉委内瑞拉案等。当事方要明确裁决修改的难易程度，缔约方要避免修改程序被滥用，均需要明晰裁决修改程序中可受理性问题的性质与作用。

（一）

《ICSID公约》下的裁决修改程序

《ICSID公约》第51条规定，当事方可以根据所发现的某项性质对裁决具有决定性影响的事实申请修改裁决，但必须以在作出裁决时仲裁庭和申请方都不了解该事实，而且申请方不知道该事实并非由于其疏忽所致为条件。裁决修改程序是一种可以直接改变裁决实质内容的救济方式。仲裁庭不仅能够基于原裁决所没有考虑的事实作出决定，而且有权对原裁决直接作出修改，以修改后的裁决取代原裁决，无需将争端交由新的仲裁庭重新裁决。根据《ICSID公约》第53条，有关裁决修改的任何决定对当事双方具有约束力，在缔约国的承认与执行和仲裁裁决没有区别。即使修改申请没有成功，其决定内容也将约束此后同一案件撤销委员会撤销决定的作出。

有关修改程序的运用表现出一定的规律，即绝大部分修改程序由东道国发起，且伴有撤销程序。在已有的12起案件中（表1），10起案件的修改申请由东道国提出；10起案件不仅启动了修改程序，还启动了撤销程序，其中，9起案件的修改申请和撤销申请均由东道国提出，而且在其中7起案件中，东道国先申请撤销裁决，在撤销申请登记后、撤销委员会作出决定前，又申请修改裁决。不同救济方式有不同的原理和目标，彼此之间既不重叠，也不排斥；而且，由于修改或撤销裁决的申请均需在一定时限内提出，禁止同时提出修改和撤销申请，可能导致当事方最终丧失诉诸其中一种救济的机会。因此，在《ICSID公约》下，当事方可以自由诉诸其中一种或多种救济方式，且一种方式的失败不应影响当事方诉诸另一种救济方式。

这使得修改程序未来可能在以下两种情况下被援引，也使得对修改程序的研究十分必要。

一方面

当事方在对其他救济方式缺乏信心或其他救济方式失败后，可能通过诉诸修改程序增加推翻或改变原裁决的机率。随着国际投资仲裁这种争端解决方式越来越被了解和熟知，运用多种救济措施挑战裁决已经成为现实。修改申请与撤销申请相伴出现，在某种程度上也是这种现象的一种表现形式，特别是当两者基于相似或相关的原因时。

另一方面

东道国也可能将修改程序用于实现拖延时间、阻碍裁决承认与执行或提高投资者的仲裁成本以逼迫其和解等违背该机制设立初衷的目的。在 Venezuela Holding诉委内瑞拉案中，仲裁庭认为委内瑞拉修改裁决的申请不是真正旨在修改裁决，而是为了阻碍投资者执行裁决，并将这一情况纳入仲裁费用的考虑，裁定由委内瑞拉承担该程序的所有费用。同时，修改程序能够产生延迟裁决执行的效果。根据《ICSID公约》第51条和第52条，在修改和撤销程序中，仲裁庭可以根据需要中止裁决的执行，修改申请方也可以请求仲裁庭中止执行，一旦其提出请求，仲裁庭必须中止执行。

（二）

《ICSID公约》裁决修改程序中的可受理性问题

《ICSID公约》有关修改程序的规定没有使用“可受理”或“可受理性”等措辞，也没有对可受理性问题作出任何明确规定。但是，在已公开修改决定的3起案件中，仲裁庭无一例外地将《ICSID公约》第51条第1款所包含的要求作为修改申请可受理的条件。这些条件分别为：

申请基于某个被发现的事实；

该事实在裁决作出时不被仲裁庭和申请方所了解，且申请方不知道该事实并非由于其疏忽所致；

该事实具有决定性影响裁决的性质。

《ICSID公约》第51条第2款规定的时限要求是否构成国际投资仲裁裁决修改申请具有可受理性的条件在实践中似乎并不明朗。Venezuela Holding诉委内瑞拉案将时限要求视为修改申请应满足的条件，但并未言明其是否构成可受理性的条件；Tidewater 诉委内瑞拉案的仲裁庭未提及第51条第2款；Víctor Pey Casado诉智利案的仲裁庭则仅将第51条第1款所列条件视为可受理性的条件。

《ICSID公约》第51条是以《国际法院规约》第61条关于国际法院判决复核（revision）的规定为模板。《ICSID公约》有关裁决修改具有可受理性的条件几乎原文照搬了《国际法院规约》有关判决复核的规定。根据《国际法院规约》第61条和《国际法院规则》第99条，裁决的复核应遵循“两步走程序”，即法院应首先考虑可受理性问题，只有申请可受理时，才涉及对是非曲直的审查。《ICSID公约》第51条修改程序中可受理性与是非曲直的关系也应如此。但是，《ICSID公约》第51条的规定已经涉及仲裁庭决定是非曲直时需要考虑的因素，其中事实对裁决具有决定性影响这一条件尤为明显。该条件涉及事实如何影响裁决，不仅需要对是非曲直进行考察方能做出判断，而且是仲裁庭在决定是否以及如何修改裁决时考虑的重点。无论是《ICSID 公约》第51条，还是《国际法院规约》第61 条规定的“新发现的事实在性质上构成决定性因素”，实质上均涉及对是非曲直的审查。

《ICSID公约》裁决修改程序中可受理性问题的性质分析

（一）

可受理性的含义

可受理性(admissibility)一词在国内法和国际法中经常出现,从词义上看，“admissibility”可理解为“可接受的状态”，可以用于表示各种事物的可接受状态。在国际争端解决程序中，“admissibility”一词可能涉及某一请求能否被支持。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第44条名为“admissibility of claims”，联合国中译本将其译为“可否提出要求”，该草案评注也认为，此处不涉及国际法院或法庭的管辖问题，也不涉及提交此类法院或法庭的案件可予受理的条件，而是对确定一国国家责任的条件以及另一国或多个国家援引该责任的条件做出界定。

《ICSID公约》下的修改程序是仲裁程序的补充和延续，仲裁程序中可受理性的界定引发了诸多讨论。在国际投资仲裁中，《ICSID 公约》有关仲裁程序的规定不涉及可受理性问题，常用国际商事仲裁规则也如此，对该问题的讨论始于国际投资仲裁实践。当事方申请仲裁时是否满足争端双方协商的等待期要求等其他仲裁前程序要求，是否存在更改投资者国籍进行条约选购，是否存在投资者股东发起的平行程序等，常被主张或认定为可受理性问题，而非管辖权问题。

在国际法院诉讼中，《国际法院规则》对可受理性做出了规定，使其含义在该语境下相对清晰。根据该规则第79条之二，对法院的管辖权和申请可受理性提出的反对均为初步反对或先决反对（preliminary objections），除非当事方另有约定，先决反对需在有关是非曲直的程序前作出决定，即使后者已经开始，也应予以暂停，一旦先决反对得到支持，是非曲直程序将不会开始或继续。国际法院在判决中曾表示，不具有可受理性是指，即使法院有管辖权且申请方提供的事实属实，因为某些原因，法院仍不应该着手审查是非曲直问题。

目前，在国际争端解决程序中，争论的问题主要在于如何区分和划分可受理性与管辖权。

有观点认为

两者的区别在于管辖权的条件不容当事方放弃，而可受理性的条件可以或者可受理性问题只能由当事方提起，而管辖权问题可以由法院或仲裁庭依职权提起；

也有观点认为

管辖权是指争端不能被提交当前的法院或仲裁庭，而可受理性是争端还未成熟至可以提交法院或仲裁庭，前者是永久性的，相比较而言，后者是暂时的、可弥补的；

还有观点认为

管辖权有关裁判权的存在与否，而可受理性有关裁判权的行使与否，管辖权既赋予法院权力，也施加了义务，但可受理性是法院自由裁量权的体现，反映的是法院拒绝行使裁判权的权利；

甚至有观点认为

《国际法院规则》引入管辖权和可受理性两个名词，只是为了更清楚地描述“先决反对”的特征和含义，实际上区分管辖权与可受理性不仅十分困难，而且没有必要。

虽然有关管辖权与可受理性关系的讨论未有定论，但是，没有争议的是，不论是在国际投资仲裁中还是在国际法院诉讼中，可受理性与管辖权均与争端能否被裁判有关，只有两者均得到满足，争端才能被庭审和决定。换句话说，在国际投资仲裁程序中，可受理性不涉及争端实质内容，仲裁庭在判断仲裁申请是否可受理时，不应审查争端的是非曲直。由于《ICSID公约》裁决修改程序中的可受理性涉及对是非曲直的审查，因此，它本质上不同于仲裁程序中的可受理性。虽然仲裁程序和修改程序都属于国际争端解决程序，但是，“可受理性”一词用途广泛，不是单纯的法律用语，作为法律用语时在不同语境中可以描述不同对象，产生不同的法律效果。因此，“可受理性”在修改程序中的含义不能套用其在仲裁程序中的含义，而应根据相关实践作出具体分析。

（二）

在是非曲直阶段之前对是非曲直的审查

在案件正式进入是非曲直阶段之前对案件的是非曲直进行审查，并不为裁决修改程序所独有，国际投资仲裁相关的仲裁规则和国际投资协定以及其他国际争端解决程序相关条约中也存在此种规则。

《ICSID仲裁规则》在2006年修订后，规则第41(4)~(5)条允许当事方以显然缺乏法律依据为由提出先决反对。美国2004年和2012 年《双边投资协定》（BIT）范本第28条均规定，被告以原告的请求不是一个可能被裁决支持的请求提出反对时，仲裁庭应将其作为一个先决问题予以决定。该范本条款已经运用到美国签订的国际投资协定中，如2004年《中美洲自由贸易协定》第10.20条和2003年《美国和新加坡自由贸易协定》第15.19条等。欧盟和加拿大《全面经济贸易协定》（CETA）第 8.32条和第8.33条也规定，当被告以请求显然缺乏法律依据和请求在法律上不是一个可能被裁决支持的请求提出反对时，仲裁庭应该终止是非曲直程序，并对该反对作出决定。类似的机制在其他国际争端解决程序中也得到采用，比如《联合国海洋法公约》第294条关于先决程序的规定。

这种提前审查不会对案件的最终结果产生影响，只是为了提前识别出明显缺乏依据、没有成功概率的案件或请求，在正式进入是非曲直阶段前予以驳回，避免造成不必要的延误和成本，提高争端解决的效率。从作用上看，它们能较早过滤掉不能成功的案件，节约司法成本，减少滥诉造成的损害。这种损害在国际投资仲裁中通常包括投资者通过提起仲裁阻碍东道国监管措施的实施，或威慑其他试图采取相同措施的国家等。

修改程序中申请是否具有可受理性的判断与仲裁程序中请求是否显然缺乏法律依据的判断，均涉及案件进入是非曲直阶段之前对是非曲直的审查，而且不损害当事方在是非曲直阶段就相同问题再次提出异议的权利，那么前者是否具有与后者相同的作用呢？下文将进一步分析修改程序中可受理性的判断要素和判断标准，以仲裁程序中请求是否显然缺乏实质内容的判断为参照，从而明确可受理性的实际作用。（未完待续）

作者 | 李思敏 复旦大学法学院博士研究生

来源：《国际商务研究》2022年第2期

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