前文，笔者对国际投资条约仲裁司法的内涵进行辨析，本文将围绕国际投资条约仲裁司法审查的制度困境、完善路径展开阐述。

国际投资条约仲裁司法审查的制度困境

中国通过国内立法和国际条约确立起国际投资条约仲裁司法审查制度。国内立法主要体现在仲裁法和民事诉讼法中，仲裁司法审查的国内制度以普通国际商事仲裁视角为主，虽然存在适用于国际投资条约仲裁司法审查的可能性，但适用不明晰、条文待完善等问题突出。

国际投资条约也是国际投资条约仲裁司法审查重要的法律渊源。中国自 1982 年与瑞典签署第一部现代意义上的双边投资条约后，又与欧洲、亚洲、美洲、非洲和大洋洲的许多国家签署了双边投资条约。随着条约的不断签署，仲裁司法审查制度也在逐步演进，从缺少投资争端解决条款到允许提交 ICSID 仲裁但缺乏司法审查，再到各国对投资保护和争端解决条款的反思，调整过度保护投资者而忽视东道国利益的平衡性问题，为司法审查预留空间。近年来签署的自由贸易协定也在不同程度上反映了司法审查制度缺失、司法审查规制模糊等问题。由此可知，国内制度待完善、投资条约质量参差不齐造成司法审查面临制度障碍，不利于司法审查功能的发挥。

（一）

条约缺少仲裁程序透明度条款

国际投资条约仲裁裁决撤销的司法审查中，裁决撤销理由之一便是仲裁程序不当，而国际投资条约缺失仲裁程序层面的透明度条款，导致司法审查机关无法以仲裁程序不当为由撤销裁决。透明度要求是国际投资条约仲裁与普通国际商事仲裁的重要差异，仲裁程序透明度条款决定了能否就透明度问题进行司法审查。对普通国际商事仲裁而言，仲裁保密性有利于私主体性质的当事人利益。但国际投资条约仲裁却对透明度和公开性要求较高。

一方面

国际投资条约仲裁的结果通常对东道国的公共利益产生重大影响，除了参与仲裁的东道国政府官员和代理人，普通民众因可能最终承受赔偿带来的财政负担，有权通过合法途径获悉仲裁进展和结果，仲裁程序透明度条款的缺失违背了民主与法治。

另一方面

东道国管制行为引发的国际投资条约仲裁，不仅对提起仲裁的投资者有影响，其他潜在投资者同样有获悉仲裁案件结果的需求。英国 Biwater Gauff 公司诉坦桑尼亚仲裁案的仲裁庭强调：国际投资仲裁在保密性和隐私问题上明显不同于普通国际商事仲裁，透明化特点明显。联合国国际贸易法委员会 2013 年仲裁规则也已将透明度规则纳入，专门适用于投资仲裁。

但实践中，中国签署的双边投资条约和部分自由贸易协定中，投资仲裁程序的透明度要求普遍缺失，诸如《中国—南非关于相互鼓励和保护投资协定》《中国—哥斯达黎加自由贸易协定》对于“仲裁程序的透明度”只字未提。这不但导致当事人无法对国际投资条约仲裁程序的透明度问题提出抗辩，也导致国际投资条约仲裁司法审查无法将违反透明度要求认定为仲裁程序不当，进而因缺乏依据而无法发挥国际投资条约仲裁司法审查的监督作用，最终造成东道国合法权益保障不足以及仲裁程序存在瑕疵等不良后果。

（二）

司法审查主体资格不明确

国际投资条约仲裁裁决承认与执行司法审查的主体资格受到国际条约影响，尤其是东道国法院能否进行裁决承认与执行的司法审查，乃是国际投资条约仲裁司法审查面临的特殊问题，但国际条约相关规定不明确。国际投资条约仲裁裁决承认与执行司法审查的主体是执行地法院，《纽约公约》和国内法均提供了支持，《纽约公约》第 5 条指明“承认及执行地的主管机关”；《民事诉讼法》第 283 条规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。”

但由于《纽约公约》缔结年代早，针对国际投资条约仲裁是否能理解为东道国法院具备裁决承认与执行的司法审查主体资格存在争议。与此同时，中国签署的多数国际投资条约的“裁决效力”条款对该问题语焉不详。诸如《中国—丹麦关于鼓励和相互保护投资协定》中“仲裁庭的裁决为终局裁决，具有拘束力，裁决按国内法执行”和《中国—荷兰关于鼓励和相互保护投资协定》中“仲裁庭的裁决是终局的，对争议当事双方具有拘束力”等规定，强调了裁决的效力，虽然不能必然得出禁止东道国进行承认与执行司法审查的结论，但存在不同的解读空间。更进一步来说，《中国—坦桑尼亚双边投资协定》第 13 条“缔约各方应依据其有关的法律法规确保裁决的承认及执行”的表述，尤其是“确保裁决的承认及执行”的字眼，也存在排除东道国法院司法审查主体资格的可能性，即便前缀“依据其有关的法律法规”为东道国司法审查提供了一定的有利空间。

综上所述，国际条约对东道国法院的裁决承认与执行司法审查主体资格规定不明晰，可能导致东道国法院不具备裁决承认与执行司法审查的主体资格，即东道国作为国际投资条约仲裁的当事人之一，在裁决作出后，东道国法院不享有司法审查权，而必须直接承认与执行仲裁裁决。倘若东道国在缔结条约时确实有该意思表示则无可厚非，但若是不明确的条约规定导致东道国司法审查主体资格丧失，则不利于仲裁裁决承认与执行司法审查作用的发挥。

（三）

对被撤销裁决的承认与执行存在争议

裁决被撤销是不予承认与执行裁决的理由之一，这是国际投资条约仲裁裁决承认与执行司法审查的重要内容，但被撤销裁决在仲裁地国之外的承认与执行问题存在一定的争议。一般而言，裁决被撤销导致裁决效力不存在，被撤销裁决在仲裁地国的不予承认与执行没有疑问，但是在仲裁地之外国家的承认与执行却存在争议，这与《纽约公约》息息相关。

部分观点认为被撤销的裁决不应得到执行地国的承认与执行，同时《纽约公约》第 5 条第 1 款的“may(可以)”其实是“shall（应该）”的意思，法文版本的“seront refusees”即为明证；

有观点则提出《纽约公约》第 5 条的“may”意味着“可以”拒绝承认与执行被撤销裁决，而非“必须”拒绝承认与执行，这赋予司法审查机关自由裁量权，域外国家有权承认与执行被撤销的裁决；

还有观点提出两种情形可以并存。实践中频频出现承认与执行被撤销的国际商事仲裁裁决的案例，诸如“Norsolor 案”“Hilmarton 案”“Chromalloy 案”“Karaha Bo das 案”“Putrabali 案”“Yukos 案”“Castillo Bozo 案”“Commisa 案”等。

中国签署的大多数双边投资条约和部分自由贸易协定侧重强调裁决的终局性、拘束力和执行力，忽视对被撤销裁决的执行排除，不利于不予承认与执行被撤销裁决的落实。

（四）

国内法律对仲裁协议内涵的界定狭窄

仲裁司法审查的国内法律制度对投资仲裁适用不协调，尤其是仲裁协议未明确涵盖国际投资条约仲裁条款，亟待扫清制度障碍。国内的仲裁司法审查制度以普通国际商事仲裁为主要视角，故仲裁协议的定义和内涵体现出明显的商事化特征，不能充分反映国际投资条约仲裁条款的特点。例如，中国《民事诉讼法》第 271 条“当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议”的表述，中国《仲裁法》第 4 条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议”的规定，均不利于将国际投资条约仲裁条款纳入仲裁协议范畴。由于“投资”可纳入广义的“商事”范畴，且国际投资条约仲裁发轫于普通国际商事仲裁，故在国内法层面单独设立国际投资条约仲裁司法审查制度不可行也无必要，拓展现有仲裁司法审查国内制度的适用范围方为可行之策。具体就仲裁协议而言，国际投资条约仲裁条款与普通国际商事仲裁协议在功能上相同，在司法审查程序方面也存在共同适用的基础，而司法审查制度关于仲裁协议司法审查内容和标准的模糊性为两者通用提供了空间。

实践中，荷兰海牙地方法院对“Yukos 案”的司法审查，新加坡最高法院上诉法庭对“Sanum案”的司法审查，实现了国际投资条约仲裁司法审查与普通国际商事仲裁司法审查国内制度的通用，为仲裁协议涵盖国际投资条约仲裁条款提供了支撑。中国当前对国际投资条约仲裁条款纳入仲裁协议的模糊性，不仅影响国际投资条约仲裁条款的司法审查，对国际投资条约仲裁裁决撤销、裁决承认与执行的司法审查同样不利。

国际投资条约仲裁司法审查的完善路径

随着国际投资自由化和便利化的推进，“良法善治”的理念需贯穿国际投资条约仲裁司法审查始终，尤其要进一步明确对公正合理价值的追求。针对投资者与东道国利益保护失衡的国际投资条约仲裁危机，面对国内制度待完善、投资条约质量参差不齐的制度困境，国际投资条约仲裁司法审查有必要通过国际条约和国内立法两条路径进行完善，从而充分发挥司法审查对仲裁的支持与监督作用。

（一）

增设仲裁程序透明度条款

仲裁程序透明度条款符合国际投资条约仲裁裁决撤销司法审查的监督要求。仲裁程序透明度要求是基于国际投资条约仲裁本身以及裁决后果对公共利益的重大影响，需要满足公众介入的基本要求。投资仲裁规则从最初的完全按照普通商事仲裁的保密性，发展至 UNCITRAL 的仲裁规则中纳入透明度规则和 ICSID 仲裁规则修改完善透明度规则，形成了国际投资条约仲裁透明为主、保密例外的独特规则。但仲裁程序透明度的要求不能仅依靠仲裁规则，诸如 UNCITRAL 仲裁规则仅限于选择适用其规则的仲裁，且仲裁规则可能被改变适用，所以更应落实在国际投资条约中。

国际投资条约纳入仲裁程序透明度条款，将约束依据该条约提起的所有投资仲裁，透明度要求成为仲裁程序要求，一旦违反可能触犯仲裁程序不当的裁决撤销理由，实施裁决撤销的司法审查。更为重要的是，仲裁程序透明度条款的纳入有助于通过司法审查实现投资者与东道国利益平衡。由于仲裁程序透明度条款通常包括信息公布、文件公布、第三人提交材料、非争议方条约缔约方提交材料、公开审理、例外情形等内容，故完善中国签署的双边投资条约或自由贸易协定，可借鉴已生效的条约，以仲裁程序透明度条款的科学设置为参照，例如《中国—加拿大双边投资保护协定》第 27 条的“非争端缔约方有权参加根据本部分进行的任何庭审”规定；第 28 条的“依据本部分进行的仲裁庭庭审应向公众开放”规定；第 29 条的“如果不是争端一方的个人或实体与仲裁有重大利益关系，经与争端双方磋商后，仲裁庭可接受该个人或实体提交的书面陈述”规定。此外，可借鉴《美墨加协定》附件第 8 条，要求将书面文件、仲裁庭审记录及其副本、仲裁庭的命令、裁决及决定予以公开，进一步满足仲裁程序透明度要求。

（二）

明确司法审查主体资格

明确东道国法院的裁决承认与执行司法审查主体资格，既满足司法审查对仲裁裁决支持与监督的需要，又符合东道国公共利益保护的需求，但需通过国际条约的裁决执行条款予以明确，避免歧义与争议。与东道国明确接受《ICSID 公约》排除东道国法院的司法审查主体资格不同，双边投资条约和自由贸易协定对于裁决效力的强调，并非东道国法院放弃承认与执行司法审查的主体资格，虽然东道国是仲裁当事方之一，但仅通过裁决的终局性和拘束力条款不能排除东道国法院的司法审查权。东道国法院的裁决承认与执行司法审查主体资格，有利于实现司法审查的公正合理、投资者与东道国利益平衡的追求。东道国法院对裁决承认与执行的司法审查是为了对公正合理裁决给予支持，对非法不当裁决予以否定，这直接关涉东道国管制行为的评价，直接影响东道国公共利益的保护能力，是东道国不能轻易放弃之权利。鉴于当前国际条约的相关条款表述模糊，“各方当事人应毫不延迟地履行裁决”等规定引发争议，有必要通过完善国际条约的方式，明确东道国法院的裁决承认与执行司法审查主体资格。可将条约中“裁决的终局性和执行”条款设置为：“一、仲裁庭作出的裁决除了限于争端双方之间和就本案件而言外，均无约束力。二、除对裁决适用的司法审查和其他必要审查程序外，争端方应遵守并执行裁定，不得延误。”

（三）

强调不予承认与执行被撤销裁决

不予承认与执行被撤销裁决是国际投资条约仲裁司法审查的基本要求，需要通过双边投资条约或自由贸易协定，为缔约方与缔约另一方投资者间投资仲裁的司法审查提供法律依据，强调缔约方法院作为执行地法院时不予承认与执行被撤销裁决。国际投资条约仲裁裁决通常影响国家主权和公共利益，对公正性的要求更高，倘若仲裁裁决因违背裁决司法审查制度而被撤销，却能够在仲裁地外被执行，将在实质上加剧投资者与东道国利益失衡，损害国际投资条约仲裁的公正性和健康发展。不予承认与执行被撤销裁决的要求有助于发挥裁决承认与执行司法审查的监督作用，虽然被撤销裁决能否被承认与执行存在争议，但从国际投资条约仲裁司法审查的特殊性出发，中国需通过条约中裁决执行条款明确不予承认与执行被撤销裁决。在此方面，《中国—澳大利亚自由贸易协定》第 22 条第 7 款值得借鉴：“七、争端一方不可寻求执行裁决，直至：（二）如裁决是根据《ICSID 附加便利规则》或《UNCITRAL 仲裁规则》作出：1. 自裁决作出之日起已满 90 日，且无争端方启动修改、搁置或撤销该裁决的程序；或者 2. 法院已驳回或批准了修改、搁置或撤销裁决的申请，且无进一步的上诉。”其中根据《ICSID 附加便利规则》或《UNCITRAL 仲裁规则》作出的裁决，如果启动裁决撤销程序或者法院批准撤销裁决的申请，都将无法满足裁决执行的条件，囊括了不予承认与执行被撤销裁决的情形。

（四）

拓展仲裁协议范畴

将国际投资条约仲裁条款纳入仲裁协议范畴，不仅是通用国内仲裁司法审查制度的现实需要，还具备理论和制度上的可行性。仲裁司法审查的国内制度较为丰富，重点在于如何打破固有的普通国际商事仲裁视角，充分协调国际投资条约仲裁司法审查的适用，兼顾国际投资条约仲裁司法审查的特殊性。就仲裁协议而言，虽然国际投资条约仲裁条款因签订主体和性质之故，在严格意义上并非合同，但国际投资条约仲裁条款同样体现投资者与东道国间的合意，同样发挥仲裁协议的功能，使得国际投资条约仲裁条款纳入仲裁协议范畴具备可行性，故仲裁协议不必拘囿于合同形式，而需拓展至合同、条约、法律法规或其他文件等多种形式。在制度完善层面，可在当前仲裁协议定义后添加“仲裁协议可以规定在合同、条约、法律法规或其他文件中，或者经由一方当事人通过合同、条约、法律法规或其他文件作出同意提交仲裁的意思表示，而另一方当事人随后通过提起仲裁或其他方式予以接受的方式达成”的内容，以此实现拓展。值得注意的是，将国际投资条约仲裁条款纳入仲裁协议范畴后，可就仲裁协议效力要件，添加“国际投资条约仲裁条款的效力应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约及可适用的国际法规则审查”的内容。

结 语

在充分认识国际投资条约仲裁司法审查及其制度困境后，国际投资条约仲裁司法审查的完善要把握时代背景，顺应国家法治建设进程。在部分国家奉行单边主义、大国间经贸摩擦不断的背景下，更可能引发投资者与东道国间的投资争端，而国际投资条约仲裁作为解决投资者—东道国投资争端的重要方式，更加需要国际投资条约仲裁司法审查的支持与监督。

就中国而言，仲裁程序透明度条款的缺失、东道国法院的裁决承认与执行司法审查主体资格不明确、被撤销裁决的承认与执行存在争议、仲裁协议的内涵狭隘等制度障碍，需要通过增设仲裁程序透明度条款、明确东道国法院的司法审查主体资格、强调不予承认与执行被撤销裁决、拓展仲裁协议范畴等方面进行针对性完善，以强化国际投资条约仲裁司法审查对仲裁的支持与监督。

作者 | 魏彬彬 上海海关学院海关与公共管理学院讲师；及小同 上海市第二中级人民法院法官助理

来源：《国际商务研究》2021年第6期

文章仅代表作者观点 不代表广仲立场