前文，笔者对《ICSID公约》裁决修改程序中可受理性问题的性质进行了分析， 本文将进一步分析修改程序中可受理性的判断要素和判断标准，以仲裁程序中请求是否显然缺乏实质内容的判断为参照，从而明确可受理性的实际作用。

《ICSID公约》裁决修改程序中可受理性的判断要素

（一）

修改申请可受理性判断中的事实与法律要素

在裁决修改程序中，判断修改申请可受理性的不同条件具有不同的属性。

第一

申请是否基于“事实”是指申请方主张的事实是否构成法律意义上的事实，其判断一方面基于事实，也就是客观存在的、所主张的事实，另一方面基于法律，即“事实”一词在该语境中的法律含义；

第二

“申请所基于的事实在裁决作出时不被仲裁庭和申请方所了解，且申请方不知道该事实并非其疏忽所致”这一受理条件的判断，有赖于充足的事实，也主要由事实决定，如仲裁庭和申请方是否以及为何不知道该事实或申请方何时知道该事实，申请方的哪些行为或不行为表明其知道或不知道该事实等；

第三

“事实对裁决具有决定性影响”是事实所能产生的法律效果，主要基于法律而非事实。《ICSID仲裁规则》第50（1）（c）条的规定也反映了上述条件的法律或事实属性，该条款要求申请对上述第二个条件陈述详细的证据，但对于第一个和第三个条件所涉及的“请求对裁决作出的修改”和“对裁决有决定意义的事实”，则只需详细陈述即可。

《ICSID仲裁规则》第41（4）条明文要求以请求缺乏“法律”依据作为早期驳回请求的条件，上述美国BIT范本和CETA则规定，仲裁庭在作出决定时应假设所主张的事实属实或相关事实不存在争议。仲裁庭在一系列案件中强调，申请早期驳回案件应该基于法律障碍而不是事实障碍，因为仲裁庭不善于在前期检验和决定事实，只有当原告主张的事实显然不可信、无理、不准确或基于恶意时，才构成例外。存在此种侧重的原因在于，相较于是非曲直阶段的正式审查，在是非曲直问题的提前审查中，当事方对事实和法律问题的陈述和辩论比较有限。事实问题有赖于双方提供，因而仲裁庭在这一阶段对事实问题的了解不如是非曲直阶段完整全面，而法律问题基于相关法律，仲裁庭有能力独立做出判断。

修改申请具有可受理性的条件是累积性的，任何一个条件没有得到满足，裁决修改申请即不可受理，其他条件是否满足并不影响最终的结果。仲裁庭通过裁定其中最容易判断的条件没有得到满足，从而裁定修改申请不可受理是经济高效的。考虑到有的条件主要基于事实予以判断，有的主要基于法律，且仲裁庭在事实和法律问题上存在能力差异，有理由假设仲裁庭会倾向于优先考察并依据法律性条件或容易判断的事实性条件来认定修改申请不可受理。

（二）

修改申请可受理性判断中的事实与法律侧重

在Tidewater诉委内瑞拉案修改程序中，仲裁庭承认，原裁决在援引原告专家意见时，由于笔误，将专家意见中的13.917百万美元误写为31.959百万美元，但不论将申请基于的事实理解为“专家意见中的数额为13.917百万美元而不是31.959百万美元”还是“仲裁庭在裁决中使用了错误的数字”，该事实都不满足“在作出裁决时不为仲裁庭和申请方所知”这一条件。但是，仲裁庭仍然在不损害该结果的情况下，对涉案事实能否决定性影响裁决作出了详细的分析，并得出了否定的结论。

在Víctor Pey Casado诉智利案中，仲裁庭首先对申请是否基于“事实”作出了肯定的回答，接着对该事实是否不为仲裁庭和当事方所知，且当事方不知情是否由于自身疏忽这一问题进行了相当详细的分析。仲裁庭认为，结合相关文件提供的信息来看，申请方不太可能没有注意到这一事实，但是知道该事实是一回事，能够意识到该事实产生的法律论点并将其运用到仲裁中则是另一回事，不能排除申请方在裁决作出时并未产生此种意识在该条件是否满足并不明朗的情况下，仲裁庭认为不必就此作出结论，因为还有另外一个条件需要得到满足。最终，仲裁庭基于该事实不能决定性影响裁决裁定申请而不可受理。

在这两起案件中，仲裁庭最终都将事实“不能决定性影响裁决”作为其认定修改申请不具有可受理性的兜底原因。这与该条件更有赖于法律判断而非事实判断，仲裁庭更有能力在无须完全依赖当事方的情况下作出决定相吻合。

在Venezuela Holdings诉委内瑞拉案中，仲裁庭没有分析所涉事实能否决定性影响裁决，而是基于该事实没有发生在裁决作出前，裁定修改申请不具有可受理性。“事实在裁决作出时已经存在”并未明文规定于《ICSID 公约》第51条，但构成这一条所隐含的条件。根据被视为习惯国际法的《维也纳条约法公约》第31条，条约应依其用语，按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。从用语来看，《ICSID公约》第51 条要求，相关的事实在裁决作出时“本可能被知道”，且“不知道不是出于疏忽”。如果事实在裁决作出时还不存在，则不可能使用“本可能”这一措辞，当事方也不可能存在任何疏忽。从目的和宗旨来看，裁决修改程序追求的是实质正义，它不同于裁决的撤销机制或判决的上诉机制，目的不是为当事方提供第二次机会，而只是为了将裁决时无法或难以被了解、却足以改变裁决的事实纳入仲裁庭的考量，因而不能对裁决后发生的事实或裁决本身导致的结果提供救济。该解释不仅在国际投资仲裁裁决的修改实践中为仲裁庭所采纳，而且也与其他国际法庭有关复核或修改判决或裁决的实践相一致。国际法院和欧盟法院的前身欧洲共同体法院曾分别指出，《国际法院规约》第61条和《欧洲经济共同体法院规约》第41条有关判决复核的规定中所涉事实应发生在判决作出前。

判断事实在裁决作出时是否已经存在需要明确事实发生的时间。申请基于的事实由申请方提出，该事实的发生时间不太会产生争议，即使产生争议，也比较容易证明和判断。相较于“事实在裁决作出时是否不被知晓”和“不知晓是否因为申请方的疏忽”这两项同样依赖于充足事实才能判断的条件，“事实在裁决作出时是否已经存在”的判断相对容易。这可以理解为 Venezuela Holdings诉委内瑞拉案中仲裁庭直接基于这一理由作出决定而未考察其他条件的原因。

虽然目前相关案件数量较少，难以从中得出具有代表性的结论，但是这些案件中仲裁庭的思路与上述假设是一致的，即除非做出判断所需要的事实充足和准确，否则仲裁庭会倾向于依据对法律问题的判断裁定申请不具有可受理性。

《ICSID公约》裁决修改程序中可受理性的判断标准

（一）

《ICSID公约》仲裁程序中请求是否显然缺乏法律依据的判断标准

判断是否要在进入是非曲直阶段前驳回无意义的案件，只需要进行初步的判断，即使对于法律问题，仲裁庭也不应深入分析。

一方面

早期驳回的主要目的是提前过滤掉明显无意义的案件，而非取代是非曲直阶段，不应越俎代庖，无需解决复杂的争议，而且，如果仲裁庭需对案件事实和法律进行深入的分析才能做出判断，那也意味着案件不是无意义的；

另一方面

在这一阶段，当事方就案件的陈述有限，仲裁庭没有机会全面理解案件和评估法律争议，不具备就复杂问题作出判断的充足条件。但是，早期驳回对于当事方而言意味着案件的结束，对于提起争端的一方更意味着请求以失败告终。因此，无意义申请的判断需遵循较高的标准，以保证早期驳回决定的正确性。

《ICSID仲裁规则》第41（5）条规定的标准是请求“显然”缺乏法律依据，而仲裁庭无一例外肯定了满足这一标准的难度。“‘显然’一词的通常含义要求申请方能轻松快速地表明其反对是清楚明显的，其标准是高的”这一观点被数个仲裁庭所采纳。还有仲裁庭主张该条款不适用于解决新奇、困难或充满争议的法律问题，而仅仅是将没有争议的法律规则适用于没有争议的事实。

（二）

修改申请可受理性判断中“事实”的标准

由于可受理性的条件均围绕着“事实”展开，裁决修改申请是否基于事实是仲裁庭需要考虑的首要问题。“事实”作为最基本的法律概念之一，其含义和范围很难明确。根据布莱克法律词典，“事实”一词的含义比较广泛，不仅指实际发生的事件和情况，也指有形或无形的现实。《ICSID公约》没有对第51条下“事实”的含义和范围作出规定，根据现有实践，修改申请基于的事实有以下特征：

01

第51条下的“事实”不仅包括直接影响裁决的事实，也包括导致该事实的一系列事实，但不包括事实的法律效果。笔者认为，当一个事实可从另一个事实推导得出时，该推导过程可能涉及纯逻辑推理，也可能涉及法律规定，如果仅涉及前者，两个事实均可作为申请修改裁决所依据的事实，如果涉及后者，该另一事实可以作为申请所依据的事实，但该事实则不能单独作为申请依据。原因在于，对于另一事实而言，该事实是其法律效果，必须结合法律规定才能予以明确。

在Víctor Pey Casado诉智利案裁决修改程序中，申请方认为，智利国防委员会在新闻稿中的声明提及最高法院的某一判例，从根本上改变了智利共和国在仲裁中所持有的立场。其中，从新闻稿、国防委员会的声明到声明对判例的提及是事实到事实的逻辑过程，而声明中提及的最高法院判例及其内容是可能最终直接影响裁决的事实，因此，基于这些事实中的一个或多个事实的修改申请，均满足可受理性对“事实”的要求。但是，判断智利国家立场是否转变，不能从声明对判例的提及这一事实中简单推导得出，而需分析该事实的法律效果，因此智利国家立场本身不能作为修改申请所依据的事实。相反，智利国家立场是否转变是仲裁庭在判断事实对裁决是否具有决定性影响时需要重点考虑的因素之一。

02

第51条下的“事实”应不包括思维状态，但展示出思维状态的行为、文件和事件等可能构成事实。在国际投资仲裁中，思维状态有可能影响裁决结果，如投资者主张东道国行为构成征收时，东道国的目的是判断东道国行为是否构成征收以及如何赔偿的因素之一，因而可能被作为修改裁决的申请依据。在 Venezuela Holdings诉委内瑞拉案裁决修改程序中，申请方起初以另一方在裁决作出后的行为为事实请求修改裁决，而后转变为主张，另一方在裁决作出后的行为与裁决作出前的意图和策略难分难解地联系着，其意图和策略在当时不为仲裁庭和申请方所知，直到被其裁决作出后的行为所揭露。所以，该案件涉及裁决作出前的事实和裁决作出后的事实，而后者是前者的证据。对于前者，仲裁庭认为，一方在陈述时的意图和策略可能转变为事实，也可能不会。意图和策略是一种思维状态，不构成可以被视为第51条中的“事实”事件（event）。对于后者，仲裁庭并未否定其构成事实，只是认为该事实发生在裁决作出后，因而不符合第 51条的规定。除此之外，在尚未公开修改决定的Dan Cake诉匈牙利案和Edenred诉匈牙利案中，仲裁庭也对申请是否基于事实进行了分析。根据已知的信息，在这两起案件中，匈牙利获得不利于自身的仲裁裁决后，以Achmea 案判决为依据请求修改裁决。该判决由欧盟法院于2018年做出，认定欧盟成员间BIT中的争端解决条款有损欧盟法律的自治性。最终，仲裁庭认为Achmea案判决是法律而非事实，不满足《ICSID公约》第51条规定的条件，从而驳回了申请。

由于仲裁庭只在一起案件中因为申请不是基于事实而认定其不可受理，且该结论基于的事实和法律都比较简单明确，因此，在已有实践中，仲裁庭对该问题的分析无须深入，也无需提高“事实”的判断标准。现有实践将事实区别于法律、法律效果和思维状态，与“事实”一词的通常含义以及国际法院的判例基本一致。仲裁庭对该问题的判断标准并未因处于可受理性判断的阶段而有显著差异。

（三）

修改申请可受理性判断中“决定性影响”的标准

事实对裁决具有决定性影响将最终决定仲裁庭如何修改裁决，是仲裁庭在是非曲直阶段考察的重点。裁决之所以能够被修改，根本原因在于，如果将裁决作出时未考虑的事实纳入考虑，作出的裁决将不同于原裁决。但是，由于修改程序有助于达成公正裁决的同时也可能损害裁决的既判力和终局性，因此，只有当差异达到一定程度时，即事实对裁决具有决定性影响时，裁决才有被修改的必要。“决定性影响”要求事实对裁决有实质性影响，如果新事实只是仲裁庭作出原裁决时没有考虑的额外因素，或只能使裁决更加具体，或只是重申了裁决作出时仲裁庭已知的事实，则不具有决定性。涉及当事方之间法律关系的决定，无论有没有反映在裁决的金钱条款中，应足以表明新事实的决定性影响。

在可受理性阶段和是非曲直阶段，仲裁庭对该条件的判断标准应该是不同的，否则后一阶段无须存在。区分这两个阶段意味着在可受理性阶段，理论上事实只需表面上对裁决具有决定性影响即可，但是实践并非如此。

在Víctor Pey Casado诉智利案中，投资者基于165号法令自始无效主张智利的征收行为是持续性不法行为，因而1994年智利—西班牙BIT能够适用于该征收行为。原裁决认为，涉案征收行为以1975年165号法令生效而告终，不会持续到1994年智利—西班牙BIT生效时，因此该双边协定不适用于争议的征收行为。申请方认为，新事实表明最高法院有认定 165号法令无效的一致判例，这将改变征收行为不被涉案BIT所涵盖的决定。仲裁庭在修改决定中表示，智利法并无“先例原则”，即使存在此种判决，该判决也无法为当事方在法令的有效性或征收损害赔偿方面提供任何确定性或保证，所以对裁决不具有决定性影响。

在Tidewater诉委内瑞拉案中，当事双方的专家对投资者（被申请方）的资产提出了不同的估价，投资者一方专家的估值为4844.3 万美元，由11艘船的价值（1391.7万美元）和非经常性应收账款（1648.4 万美元）组成；东道国一方专家的估值为2740.7 万美元，包括15艘船的价值及所有应收账款。仲裁裁决将原告专家提出的1391.7万美元误写为 3195.9万美元，申请方认为，如果仲裁庭在裁决时发现了笔误，则会裁定不同的赔偿金额，因而申请修改裁决。仲裁庭回顾了原裁决在计算损害时如何看待专家意见，最终认定该事实对裁决没有决定性的影响。

第一

双方专家意见对仲裁庭的影响非常有限。本案中，确定最终赔偿数额时有两个变量，应收账款和商业范围，但被告专家意见对应收账款的计算没有帮助，而原告专家对于商业范围的确定没有帮助，因此双方专家的计算方法不具有可比性，仲裁庭需要通过自己的方法确定赔偿额度；

第二

通过贴现现金流的方式得出的合适赔偿额度不可能是一个精确的计算，而只是一个明智的估计。

仲裁庭对可受理性阶段事实之决定性影响的判断标准远高于对无意义申请的判断标准。如果将仲裁庭认定申请无意义的标准适用于“事实对裁决的决定性影响”这一条件的判断上，修改申请不可受理的标准应该是，事实不具有决定性影响裁决的可能性，或从表面上看，事实不能决定性影响裁决。但是，仲裁庭认定修改申请不可受理的原因则是事实不能保证决定性影响裁决。Víctor Pey Casado诉智利案中，仲裁庭要求新事实能为当事方在具体问题上提供确定性和保证，Tidewater诉委内瑞拉案中，新事实能够影响到仲裁庭对损害赔偿的计算，但仲裁庭则认为新事实对裁决仅具有有限影响是不够的。换句话说，仲裁庭依据的标准是经初步审查事实能够决定性影响裁决。为了判断申请是否满足这一高标准，仲裁庭不可避免地要对案件事实和法律问题进行较为深入的分析。

结 论

在《ICSID公约》修改程序中，仲裁庭对申请可受理性的判断涉及在进入是非曲直阶段之前对是非曲直的审查，只有经审查能成功修改裁决的申请才具有可受理性。该阶段的可受理性不同于仲裁程序中的可受理性，虽然发生在是非曲直阶段之前，但是涉及对是非曲直的审查；也不同于仲裁程序中对显然缺乏法律依据请求的早期驳回，虽然是在是非曲直阶段之前对是非曲直进行审查，但是判断标准已超出过滤无意义申请的需要。《ICSID公约》修改程序中可受理性的判断标准过高，导致在是非曲直的审查方面，可受理性与之后的是非曲直阶段存在深度交叉。这一方面能降低修改程序被滥用的风险和可能造成的损害，另一方面则大大提高了裁决修改申请进入是非曲直阶段的难度。

《ICSID公约》本身并未对可受理性的判断要素和判断标准作出规定，仲裁庭需要在具体案件中自由裁量。仲裁庭对修改程序中可受理性性质与作用的理解，最终决定了可受理性判断对是非曲直之审查的广度和深度；反过来，仲裁庭的实践也塑造了可受理性问题的性质与作用。但是，可受理性阶段仲裁庭的能力和机会有限，其对是非曲直的审查需在限度之内进行才有利于实现修改程序的价值。可受理性问题的性质与作用对该限度的把握以及未来修改程序价值的发挥至关重要。

作者 | 李思敏 复旦大学法学院博士研究生

来源：《国际商务研究》2022年第2期

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