摘要

国际投资条约仲裁司法审查能够对国际投资条约仲裁进行支持与监督，缓解国际投资条约仲裁的合法性危机，保障其健康持续发展。国际投资条约仲裁司法审查存在价值取向、审查侧重、权益影响等特殊性。当前国际投资条约仲裁司法审查面临条约缺少仲裁程序透明度条款、司法审查主体资格不明确、被撤销裁决的承认与执行存在争议、国内法律对仲裁协议内涵的界定狭隘等制度困境。为了实现投资者与东道国利益保护平衡，需通过在条约中增设仲裁程序透明度条款、明确东道国法院的裁决承认与执行司法审查主体资格、强调不予承认与执行被撤销裁决、在国内法中拓展仲裁协议范畴等路径进行有针对性的完善。

关键词：国际投资条约仲裁；司法审查；双边投资条约；自由贸易协定

引 言

当今部分国家奉行单边主义、大国间经贸摩擦不断，对国际直接投资造成较大冲击，可能引发投资者与东道国间的投资争端，增加了国际投资条约仲裁的可能性。当前，国际投资条约仲裁是解决投资者—东道国投资争端的重要方式，发挥不可替代的作用。国际投资条约仲裁不但能解决投资者与东道国间的管制性争端，同时可能影响东道国的主权管理行为和公共利益。国际投资条约仲裁在发挥积极作用的同时也逐渐暴露出合法性和合理性危机，部分裁决的公正性引发当事人质疑，裁决的实施效果导致东道国“规制寒颤”，甚至损害东道国国家安全。部分国家为缓解国际投资条约仲裁的正当性危机，仅着眼于国际投资条约仲裁机制的改革，忽视仲裁司法审查的功能与作用。事实上，支持国际投资条约仲裁的健康发展，同时对其公正合理性予以监督，是国际投资条约仲裁司法审查的应有之义。

普通国际商事仲裁的司法审查存在深厚理论和广泛实践，但国际投资条约仲裁司法审查的存在及内容相对模糊。国际投资条约仲裁司法审查的具体内涵如何？与普通国际商事仲裁的司法审查相比存在何种特殊性？在国际条约和国内制度中面临的问题是什么？这些均是当前国际投资条约仲裁司法审查实践和国际投资条约仲裁健康发展亟须厘清的重要问题。

国际投资条约仲裁司法审查的内涵辨析

（一）

国际投资条约仲裁司法审查的存在

投资者与东道国间的国际仲裁包括国际投资条约仲裁（International Investment Treaty Arbitration）、国际投资协议（合同）仲裁（International Investment Agreement Arbitration）以及投资者依据东道国国内立法提起的仲裁。而国际投资条约仲裁是指投资者为寻求管制性争议的中立性解决，基于国家间条约的仲裁条款针对东道国提起的仲裁。仲裁请求权以及仲裁请求权的内容均由该条约规定。一方面，国际投资条约仲裁具有公法属性。国际投资条约仲裁当事人一方是东道国，涉及的是管制性争议，该类仲裁调整的是不对等的国家管理关系，不同于普通国际商事仲裁调整国际私法关系主体间的平等民商事法律关系；另一方面，国际投资条约仲裁是“无契约”仲裁，投资者与东道国间并无直接的合同关系或合同相对性（privity）。

国际投资条约仲裁司法审查是司法机关根据法律规定，对国际投资条约仲裁的合法性、合理性进行审查的司法活动。国际投资条约仲裁司法审查的重要性可从 3 个方面予以支持。

01

制度上

不少国家的双边投资条约、自贸协定、多边条约和国内法律制度愈加重视国际投资条约仲裁司法审查的相关规定，例如:《中国—加拿大双边投资条约》第 32 条规定了“......对临时裁决适用的审查程序......”;《承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)本身并未排除国际投资条约仲裁的适用，第 5 条直接规定裁决承认与执行的司法审查，“业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销”的条款也暗含了裁决撤销的司法审查;《荷兰民事诉讼法典》等国内法在未排除国际投资条约仲裁适用的情况下，第 1065 条“撤销理由”等条款明确规定了裁决撤销的司法审查。

02

实践上

“BG Group 诉阿根廷案”“Sanum诉老挝案”“Yukos 诉俄罗斯案”“Achmea 诉斯洛伐克案”等均是近年来国际实践中颇具影响的司法审查案例，凸显国内法院通过司法审查对国际投资条约仲裁的重要影响。

03

学理上

近年来一批学者已经着手对国际投资条约仲裁司法审查进行深入研究，促进国际投资条约仲裁的健康发展，重要成果如 Roberts Anthea 的《国际投资条约的司法审查》(Judicial Review of Investment Treaty Awards)、肖芳的《国际投资仲裁裁决司法审查的“商事化”及反思——以美国联邦最高法院“BG 公司诉阿根廷”案裁决为例》、黄世席的《国际投资仲裁裁决的司法审查及投资条约解释的公正性——基于“Sanum 案”和“Yukos 案”判决的考察》等。

（二）

国际投资条约仲裁司法审查的内容

国际投资条约仲裁司法审查包括国际投资条约仲裁条款的司法审查、仲裁裁决撤销的司法审查、仲裁裁决承认与执行的司法审查等 3 个方面内容。

01

国际投资条约仲裁条款的司法审查是法院根据国际条约的效力标准、内容以及国内法，对国际投资条约中的仲裁条款进行司法审查，并根据仲裁条款的效力范围确定仲裁庭管辖权，判断国际投资条约仲裁条款对具体投资争端和当事人的效力作出有无效力的裁定。

02

国际投资条约仲裁裁决撤销的司法审查是当事人申请撤销裁决时法院进行的司法审查。通常情况下，国际条约和国内法均赋予仲裁地国内法院撤销本国仲裁裁决的权力。撤销由当事人按照法定程序向法院申请，法院依据国内法规定的审查标准裁定是否撤销仲裁裁决。

03

国际投资条约仲裁裁决承认与执行的司法审查是当事人申请不予承认与执行裁决时法院进行的司法审查。仲裁庭作出的裁决离不开执行地法院的强制力保证实施，尤其是当事人拒绝自觉履行裁决义务时。当事人根据法定程序申请后，执行地法院依据仲裁协议、仲裁程序、仲裁庭权限、裁决效力、仲裁事项、效果影响等审查标准，对仲裁裁决进行司法审查，进而裁定是否承认与执行。

国际投资条约仲裁的司法审查涵盖 ICSID 仲裁的司法审查和非 ICSID 仲裁的司法审查。ICSID 仲裁因《解决国家与他国国民间投资争端公约》（以下简称《ICSID 公约》)之故，基本排除了司法审查，仅存 ICSID 仲裁裁决在非《ICSID 公约》缔约国的承认与执行的司法审查，而非 ICSID 仲裁的司法审查不受影响。非 ICSID 仲裁既包括机构仲裁，诸如斯德哥尔摩商会仲裁院等传统商事仲裁机构的投资条约仲裁；又包括临时仲裁，诸如根据《UNCITRAL 仲裁规则》《ICSID 附加便利规则》和其他仲裁规则进行的投资条约仲裁等。

（三）

国际投资条约仲裁司法审查的特殊性

01

价值取向的特殊性 

国际投资条约仲裁司法审查的价值排序不同于普通国际商事仲裁司法审查，尤其是公正与效率的博弈。

首先

国际投资条约仲裁司法审查对仲裁公正性的要求和排序更高。普通国际商事仲裁司法审查侧重保证仲裁效率，这也符合普通商事仲裁的发展目标以及私主体的利益需求和保障。与此不同，国际投资条约仲裁具备公法性质，一方当事人为拥有国家主权的东道国，仲裁规制对象是国家的主权管理行为，涉及金额巨大，其司法审查需要将公正性排在首位。

其次

国际投资条约仲裁司法审查对仲裁的支持与监督需在公正合理范围内。普通国际商事仲裁司法审查常体现出支持仲裁的倾向，尽可能地作出有利于仲裁的裁定，最大限度认定仲裁协议有效，积极支持仲裁程序行进，充分尊重当事人的意思自治。但国际投资条约仲裁司法审查在合法的前提下，需强调支持与监督仲裁的合理性，既要避免过度支持仲裁，又要防范司法审查机关随意给予仲裁否定性评价。

最后

国际投资条约仲裁司法审查涉及公私主体间的利益博弈，要求在公正的基础上实现利益平衡。普通国际商事仲裁司法审查涉及的是私主体间的利益博弈，争端的快速解决最为重要。但国际投资条约仲裁常常涉及社会公共利益，可能对东道国的政治和经济波动产生重大影响，同时，投资仲裁机制运行是否顺畅又直接影响外国投资者信心和本国的营商环境，所以司法审查机关要在保证公平的基础上考虑双方利益平衡，合理行使司法审查权力。

02

审查侧重的特殊性

国际投资条约仲裁与普通国际商事仲裁调整对象的性质不同，导致司法审查的内容、标准及法律适用存在差异。

首先

国际投资条约仲裁条款司法审查的标准和法律适用最能体现审查侧重的不同。普通国际商事仲裁因私人违反商事合同而产生，普通国际商事仲裁的仲裁协议是商事合同，仲裁协议司法审查着眼于合同的有效性，以普通商事合同的效力为审查标准，通常依据国内法；而国际投资条约仲裁则是东道国违反条约规定的投资保护义务而产生，国际投资条约仲裁条款并非一般意义上的合同，而是国际投资条约中的仲裁条款，故其司法审查着眼于条约及条款的有效性，以国际投资条约和具体条款效力为审查标准，通常依据国际法。

其次

国际投资条约仲裁条款司法审查在审查内容方面也存在特殊性。普通国际商事仲裁协议司法审查主要针对仲裁协议的合意、仲裁机构的明确性、仲裁条款的独立性、合同转让对仲裁协议效力的影响等问题；但国际投资条约仲裁条款属于国际法范畴，仲裁条款司法审查更侧重国际投资条约中的仲裁条款效力、条约中不同条款的相互影响、投资条约的解释权等条约相关问题，而许多契约视角的问题并无探究必要。

最后

国际投资条约仲裁裁决撤销的司法审查还受到《ICSID 公约》的影响，这是普通国际商事仲裁司法审查不存在的问题。解决投资争端国际中心(ICSID)依据《ICSID 公约》成立，专门适用于投资者—东道国争端解决，形成了自治性特点鲜明的机构和规则体系。《ICSID 公约》第 54 条要求各缔约国需将 ICSID 裁决视为各国终审判决，裁决的救济仅依靠内部的修改、撤销等，排除了公约外的法院撤销和其他方式的司法审查。

03

权益影响的特殊性

国际投资条约仲裁司法审查与普通国际商事仲裁司法审查影响的权益存在差异，尤其是对公共利益、国家主权的影响大不相同。

首先

普通国际商事仲裁司法审查的影响基本限于私人主体间的经济利益，故司法审查侧重支持仲裁，对当事人的意思自治和仲裁庭独立性影响较小。但国际投资条约仲裁司法审查是针对仲裁庭可能不当限制东道国管制性行为而进行的审查，司法审查能够影响东道国主权行使和社会公共利益，如果司法审查过度干涉仲裁，还可能影响国家的投资吸引力和投资环境友好度。

其次

国际投资条约仲裁可能规制立法机关的责任、行政机关的管理能力、司法机关的权力行使，而司法审查则是对该影响的落实或矫正。东道国行使主权加大对环境、健康、劳工、人权等的保护力度时，可能受到不公正、不合理国际投资条约仲裁的阻碍，此时司法审查制度的矫正十分关键，是依法维护国家主权和公共利益的利器。

最后

当国际投资条约仲裁裁决东道国给予投资者巨额赔偿金时，国际投资条约仲裁的司法审查能够直接影响数以亿计赔偿金的正当性与合法性，该审查结果甚至会对国家经济、政治形势和法律秩序产生较为深远的影响。

作者 | 魏彬彬 上海海关学院海关与公共管理学院讲师；及小同 上海市第二中级人民法院法官助理

来源：《国际商务研究》2021年第6期

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