国际商事仲裁中先例形成的困境与突破^①

许志华^②

内容提要　遵循先例作为经验与理性主义的必然要求,具有维护当事人合理预期、保障法律适用的权威性与统一性,维护仲裁机构公信力等多重功能。国际商事仲裁先例价值取向不明、受保密性限制,缺乏权威性和配套保障制度,是为先例形成之困境。构建国际商事仲裁先例,应在确保公正性的前提下,赋予当事人自由选择的自由,仲裁保密性在一定程度上限缩,由仲裁机构进行仲裁先例之遴选并完善配套保障制度,以实现仲裁先例之价值。

关键词　国际商事仲裁　仲裁先例　先例

一、国际商事仲裁先例的界定及必要性

遵循先例(staredecisis)是经验主义与理性主义的必然要求。^③国际商事仲裁具有自发与独立性,因此不存在严格意义上的先例。但矛盾裁决和相异裁决势必会影响仲裁的公正性与统一性,削弱仲裁机构的公信力,损害作为被适用法律之权威,因此,将先例引入国际仲裁具有必要性。

(一)国际商事仲裁先例的界定

1.仲裁先例的定义

国际商事仲裁作为自治的法律体系,缺乏统一适用司法体系和法律原则,加之各国法律传统不同,国际商事仲裁先例缺乏内部制约和外部保障。基于此,国际商事仲裁先例之存在通常被否认。^④

从学理上来讲,国际商事仲裁先例被分为司法先例和仲裁先例。先例意指“权威机关针对特定的事实依据一定的规则所作出的裁断,由于该裁决机关的权威性,使其所作出的裁断往往影响到以后所发生的类似的问题的裁决”。^⑤但并未对仲裁先例作出具体界定。bartonlegum认为:“aprecedent isany decisionauthority thatmay reasonablyserve tojustify thearbitrators’ decisionto theprincipal audiencefor thatdecision.”即先例是能够合理地用于证明仲裁员对当事人所作裁决合理性的权威性裁决。但并未界定仲裁先例之范围。^⑥本源上,先例是指“能为日后包含相似事实或法律问题的案例提供指引的已决案例”。^⑦先例之内容在与判决理由适用,因此,仲裁先例的客体应限于法律问题。

仲裁的自发性决定仲裁依赖于司法强制性。因此,仲裁先例与司法先例之间混同与分离。但作出的裁决本身便烙上仲裁与诉讼之身份,仲裁的应归仲裁,诉讼的应归诉讼。

从主体、内容和对象来看,仲裁先例应为仲裁机构作出的对后来相同或相似案件具有指导性的权威性裁决。

2.国际商事仲裁先例的特征

(1)主体的特殊性。仲裁机构具有自治性,相互独立,互不隶属的特性。因此,仲裁先例的形成主体只能是同一仲裁机构。仲裁裁决是由仲裁庭作出,仲裁先例以仲裁裁决为基础,仲裁庭自作出裁决后其使命即完成,如果将仲裁先例的形成主体归于仲裁庭,则仲裁先例的形成就因仲裁权的归属和僭越问题而陷入明希豪森之困境。由于仲裁先例的形成需要经由裁决到先例的进路过程,这个进路性因素的主体应当界定为仲裁机构。仲裁裁决的遴选并加以公布的行为,将仲裁裁决上升为仲裁先例。

(2)拘束力的特殊性。仲裁先例是仲裁法律秩序的产物,因此,仲裁先例的拘束力只限于仲裁。国际商事仲裁缺乏国际法律体系的强力支持,其拘束力只能依靠仲裁机构本身的监督机制的保障。因此,仲裁先例的拘束力具有“羁束力”。

(3)非内国性。国际商事仲裁先例产生于国际商事仲裁裁决,带有国际商事仲裁自治性的因子,存在于国际商事仲裁的仲裁法律秩序和自治体制,表现出浮动的特性,突破仲裁地的限制,具有“非内国性”。^⑧

(二)国际商事仲裁先例存在的必要性

国际商事仲裁作为国际争端解决的重要机制,当事人选择国际商事仲裁方式解决双方争议的动因在于国际商事仲裁的公正性、集中解决争议、协议和裁决的可执行性、商事能力和专业知识、裁决的终局性、当事人意思自治原则和程序的灵活性、成本和效率、争端解决方案的保密性或私密性等,^⑨进而促进国际商事仲裁裁决的统一和公正。从本体论角度来看,仲裁裁决的统一性、公正性则是与先例价值不谋而合的;从方法论的角度来看,仲裁先例会为国际商事仲裁提供“路径优势”;从价值论的角度来看,仲裁先例会提升国际商事仲裁之品性。

1.有利于保证仲裁裁决的统一性

仲裁裁决具有终局性,当仲裁裁决发生既判力时,既判力主体即受其拘束。仲裁当事人对相同仲裁事项具有合理预期并保持自身行为的合法性;仲裁的客体范围即仲裁对现存争议、未来争议和第三人的效力。由于仲裁具有终局性,仲裁裁决作出时,即产生争点效力与已决效力。但是仲裁中并不存在遵循先例的要求,因此,仲裁庭此前的决定对于相同当事人发生的争议不具有拘束力,这样的话无疑会产生平行程序和多重诉讼或仲裁风险;但是,仲裁庭的决定与“禁反言”原则密切相关。英国枢密院决定认为,尽管仲裁当事人之间达成保密协议,但一方当事人可以在随后的仲裁程序中,依据该仲裁中作出的裁决作为禁反言主张的依据。美国法院也适用既判力来组织前一仲裁程序中单位提出的请求。有些法院也援引间接禁止反言原则(或“争议点阻却”)来排除诉讼中提出此前在仲裁中全部、公平地得到判决的争议点。^⑩仲裁裁决的效力只限于当事人,但是仲裁裁决对于争议事项的确定可能会涉及第三人的利益,因此仲裁裁决对于非仲裁当事人具有间接效力。这种效力可能会产生第三人的诉讼进而产生仲裁裁决的撤销和不予执行风险。因此,在仲裁中,关于先例的适用,可以促进仲裁裁决的统一性,避免仲裁裁决的相互矛盾或避免来自第三人的风险,进而维护仲裁的仲裁当事人和第三人利益,同时保持仲裁的自治性和公信力。

2.有利于保证仲裁裁决的公正性

仲裁裁决作为仲裁程序的结果,承载着仲裁内在的程序和实体正当以及当事人合理、公正的外部期望。仲裁先例的遵循先例原则可以保证仲裁裁决的安定性和确定性,通过维护已确定的法律价值,实现仲裁裁决的公正的统一性标准。仲裁先例的存在,可以将这种程序以及实体公正以一种看得见的方式表现出来,并给予当事人合理的期望,确定并维护正常的商事交易关系。从程序的角度来看,“公正不仅是程序制度的首要价值,也是程序真正永恒的生命基础”。^⑪仲裁先例承载着维系仲裁机构的价值追求并防止其偏离,同时也构成对仲裁机构的制约和监督。

3.路径依赖之需要

先例作为论证的方式,有着媒介(medium)的功能,先例对基于先例及其他渊源的论证可以起到论坛(forum)或检测根据(testingground)的作用。^⑫国际商事仲裁裁决对规范性和技术性规范含义的解释和适用,可以为后来案件提供明确的含义和指引;裁判技术和区分的技术,可以运用到后来案件的审判中,为后来案件的裁决提供方法论指引;先例的既判力对后来案件事实和适用法律的确定,产生既判力效果,为关联案件的裁判的仲裁庭减轻了负担。国际商事仲裁先例的适用,一方面,可以保持和尊重法律和商事传统,促进商事交易发展;另一方面,降低了错误的风险和代价以及作出裁决的负担,并且它“倾向于在促进社会合同的同时,表现出了对重要问题的高度关注”。^⑬

4.提升仲裁裁决的可执行性

仲裁裁决的正确、有效和可执行是仲裁庭对当事人的法律和道德义务。仲裁庭应当谨慎、勤勉、公平行事,公平公正对待当事人并快速解决当事人纠纷。同时,仲裁员应当具备公正、能力、勤勉和判断力。^⑭仲裁先例作为仲裁实践之产物,对仲裁的程序和实体具有指导和约束的功能,提高仲裁裁决品质,降低仲裁裁决不被执行的风险,并提高仲裁裁决的准确性、质量和说服力。

二、国际商事仲裁先例形成的困境

仲裁先例价值取向呈现多元化的特色,具体体现在当事人选择仲裁的动因、仲裁本身优势以及先例在仲裁本身的价值定位不同;仲裁保密性被认为仲裁基础价值,仲裁裁决难以公开,导致仲裁先例形成的渊源被阻断或被限制;仲裁裁决的不公开,导致仲裁裁决无法获取,仲裁裁决被认为是当事人之间的产物,仲裁裁决的权威性难以评价,其统一性无法保障;由于并未形成仲裁先例,仲裁的适用和救济机制不存在,充其量对仲裁裁决的救济只能通过有限的内部机制和外部司法审查,在无法保障仲裁裁决质量的情况下,仲裁裁决被执行的风险较大,当事人的预期和仲裁机构自身的公信力和影响力也都面临较大的挑战,仲裁先例形成的困境是多元和多样的。

(一)国际商事仲裁先例制度价值取向不明

仲裁先例的价值取向多元性,使得仲裁先例的定位和价值序列的选择出现困难。仲裁先例的价值取向应当符合当事人选择仲裁的动因,并体现仲裁本身之价值,这与诉讼的根本价值取向是不同的。^⑮国际商事仲裁的特点在于自治性、专业性、裁决的可执行性、保密性、中立性。仲裁程序的灵活、快捷、高效和费用低、速度快、对抗性低,而当事人选择仲裁的原因在于仲裁的公正性、集中解决争议、协议和裁决的可执行性、商事能力和专业知识、裁决的终局性、当事人的意思自治和程序的灵活性、成本和效率、争议解决方案的保密性或私密性、涉及国家和国家有关实体的仲裁。^⑯这些价值的多元性在仲裁裁决的体现和价值选择也是不同的,在仲裁先例的选择和价值定位的不同,就导致仲裁先例的价值取向的选择困难。仲裁先例的价值多元化直接影响仲裁先例是否可以形成,以及仲裁先例配套机制构建的合理性存疑。

(二)国际商事仲裁先例形成的前提缺失

仲裁先例来源于仲裁裁决,仲裁裁决的公开性则是仲裁先例的逻辑前提,然而,在仲裁保密性的前提下,国际商事仲裁先例形成的逻辑前提丧失。保密性一般指不向第三方泄露仲裁信息的义务。国际商事仲裁是当事人之间达成的私人纠纷解决机制,“它源自当事人的私下协议,属‘私人性质’(privacy),不容许无关系的第三者旁听,而后来的裁决书,属于当事人之间的私产,也无须向公众公开”。^⑰仲裁保密性的价值在于维护商业信誉、避免陷入模仿性诉讼(copycatlitigation)、限制争议的附带损害、保护商业信息及促进当事人友好、务实的解决争议。

(三)国际商事仲裁先例的权威性缺乏保障

仲裁裁决并不根植于一国法律体系,缺乏国家法律的强制性、权威性的实施保障。由于仲裁裁决的非内国化,仲裁程序呈现出脱离仲裁地和任何特定国内法的仲裁规则,脱离仲裁地和任何特定管辖权的国内实体法的特点。虽然根据萨维尼的“本座说”并殷切希望所有的冲突规范将归于一个本座,但商事交往的偶然性和仲裁的发生使仲裁裁决带有国际法的碎片化和多样化特色。此外,仲裁机构的独立多元,导致了不同仲裁机构之间仲裁裁决无法获取。在整个商事交往关系中,为了维护商事交易目的,促进商事交易的统一化,而仲裁裁决的割裂无法达成仲裁价值与商事交易目的相符合,每个仲裁机构只不过是在自己的领域内维护自身的所认为的价值罢了,而这些价值不可避免的出现内部的矛盾和外部的不一致。

(四)国际商事仲裁先例配套制度不完善

由于仲裁中并不存在判例制度,仲裁先例的适用范围十分狭窄。国际商事仲裁中仲裁裁决一经作出,经过法定期限即发生法律效力。仲裁裁决的救济通常是通过司法审查加以救济,司法审查以形式审查,而非实体审查。依据仲裁规则,仲裁庭更正的裁决书要是一些错误或遗漏的权利,不包括更正或解释。如《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第27条,《国际商会仲裁规则》第29条,《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第20条,《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第35条第1款、第37条第2款,这些内容主要及于仲裁裁决书中的文字、计算或打印错误,而不涉及仲裁裁决的实质内容。icsid规则则允许申请由原仲裁提供或特别委任成立的新仲裁庭就新解释和修改裁决,但icsid仲裁中每一个明显的错误近可在该体系内部更正,而不能由诸如国家法院等外部机关更正。有些仲裁机构采用预先审查的制度。在谷物饲料贸易协会(gafta)、巴黎海事仲裁协会的内部上诉机制,icc仲裁的内部核阅制度,但是这些制度都只是针对仲裁裁决进行审核,虽然在仲裁内部迈出了重要一步,但是关于先例的救济和适用机制并无规定。^⑱

详见中国广州仲裁委员会公众号

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