本文共分为三部分，第一部分讲述了智能合约（smart contract）的概念以及合同契约电子化的三个发展阶段，分别为：电子合同、数据导向合同、运算合同或算法合同。这三种合同的发展史体现出合同当时人们赋予电脑越来越多的“裁量权”。1996年，Szabo提出了“智能合约”的概念，进一步推动了合同契约电子化的发展。第二部分着重阐述了比特币和区块链背景下的智能合约，并认为智能合约属于英美法系法律意义上的合同。今天给大家带来文章的第三部分，运用英美法系合同法的理论对智能合约进行相应分析。

几个世纪以来，英美法系合同法致力于解释和解决签订和执行合同时出现的各种情形。通过普通法的归纳过程，法院不断解决合同法领域的新问题，推动着英美法系合同法的演变。随着智能合约的出现，法官们将不可避免地面对越来越多的新挑战。

如第二部分中所述，在英美法系国家，智能合约属于合法有效且可以被依法执行的合同，表面上具备要约、承诺、对价、当事人民事行为能力和合法性等构成要件。但细查之下，英美法系合同法的一些规则与智能合约自动、不可撤销的执行机制存在着矛盾。下面，笔者将从当事人合意（meeting of the minds）、对价（consideration）、民事行为能力（capacity）、合法性（legality）四个方面谈一谈智能合约对英美法系合同法的挑战。

（一）当事人合意（meeting of the minds）

首先，不存在当事人合意而导致合同无效的情形。智能合约是代表两方或者多方之间合同协议的计算机代码，因此人们对其是否真正代表着当事人的合意存在疑问，毕竟计算机并没有思想。这样的疑问很快就被人们推翻了。在现代英美合同法中，要约和承诺的评价采用的是客观主义标准，也就是说智能合约各方当事人提供私人密匙（cryptographic private key）的事实行为可被视为各方已经达成了合意。

然而，有学者认为，当事人提供私人密匙只是说明各方愿意被智能合约所约束，并不代表当事人之间就合同的特定条款达成了合意。比如，英美法系中因共同误解（doctrine of mutual mistake）而达成的双务合同是无效的，可依法被免于履行。假定双方当事人签订一份买卖合同，约定将货物送至某一港口停泊的一艘名为“远洋”号的货轮。若后来发现该港口停泊着两艘均名为“远洋”号的货轮，该合同可能被依法认定为无法履行。与之相反，在智能合约的情形下，该合同依然会被自动履行，也就是说一份被自动履行的智能合约可能并没有达到当事人合意这一法定要件。

造成此问题的原因在于智能合约并没有那么的“智能”，它无法根据事实的发展而作出调整。传统合同中，当事人无法预测未来所有的可能性，所以出现当事人约定不明、合同无法履行的情况时，法院就会参与进来解决问题；而智能合约则无法采取此种方式，因为合同已经被自动履行了。

第二，存在当事人合意，但并非当事人真实意思表示而导致合同有效但可被撤销的情形，比如因欺诈而订立的合同。因欺诈而订立的合同本身是有效的，但是不能被依法履行或者执行。有效性（validity）与执行性（enforceability）的区别，正是智能合约的软肋。

当智能合约被共识机制认定为有效并被记录在区块链上时，它将不可避免地被执行，即便存在欺诈行为。区块链对于提供私人密匙的原因在所不问，只会认定当事人提供了私人密匙这一事实。区块链也不存在居中的第三方来撤销该智能合约，因为运行区块链的众多计算机只会机械地执行代码。

此外，在英美法系实务中，原告很难依此确定其诉讼请求。胁迫（duress）本身不是侵权行为。欺诈（fraud）作为诉讼请求与其作为违法阻却事由（affirmative defense）存在很大区别。因此，对于被诱导订立智能合约的人，最有效的追索方法可能只能在智能合约被履行后请求返还不当得利了。

（二）对价（consideration）

对价存在着与当事人合意相类似的问题。所有的承诺都会形成道德上的义务，但并不是都会构成法定义务。在英美法系中，对价将合同与不能被依法执行的赠与行为（unenforceable gifts）区分开来。然而，智能合约的机制中缺乏针对对价的监测机制。如果通过智能合约的方式作出赠送礼物的承诺，那么该承诺将不可避免地被执行，不管是否存在对价，也不管对价是否充足和充分（adequacy and sufficiency）。

智能合约没有对价监测机制进一步显示出了它们与传统合同的区别。传统观点认为，对价原则的存在是为了提供违约救济，而不是产生合同订立的事前义务。如果合同的目的是为了执行承诺，或允许当事人自愿承担相应责任，那么合同法应该允许他们作出具有约束力的礼物承诺。但实际上，合同法将不可执行的赠送礼物的承诺和相互的法律义务进行了区分。所以，相比之下，智能合约将所有工作都转移到合约条款的事前规范中，这与对价原则的设计初衷不符。

（三）民事行为能力（capacity）

 关于行为能力的分析与上述要素不同，这里关注的问题不是合同的内涵，而是合同外在约束力的范围。合同法理论中，没有民事行为能力的人，比如未成年人、精神病人等订立的合同可以被免于执行。然而，与对价一样，智能合约也没有针对当事人民事行为能力的检测机制。比如，未成年人可以与成年人一样获得比特币或者私人密匙，与其订立智能合约的相对人无从得知其为合同法意义上的无民事行为或者限制民事行为能力人。

从技术层面上看，智能合约的“当事人”并不是人，而是私人密匙。私人密匙与人的关系是通过其与公匙（public key）的数学关系建立起来的，在没有私人密匙的情况下，任何人都无法生成一个与公匙相对应的电子签名，这也是私人密匙能成为电子身份认证的基础。但是，身份是一个丰富而复杂的概念，需要对其验证、访问等各种功能进行分层的和充分的考量。此外，即便能确认私人密匙确实属于某一个体，私人密匙与该个体也不是同一个概念。该个体或者个人可能同时拥有多个私人密匙，甚至可能为了隐瞒身份而故意使用多个密匙。

可见，智能合约框架下，人类（humans）与协议（agreement）之间的关系更加的疏远。有学者因此做了一个有趣的比喻：从通俗或口语意义上，订立智能合约的人类不再有能力避免协议的履行；也许他们同样没有民事行为能力，从法律意义上履行它。

（四）合法性（legality）

或许从同义反复的意义上来说，一份具有法律效力的合同不会实现非法目的。然而，智能合约并不根据法律体系而履行或执行。例如，为了达到固定价格的目的，当事人有预谋地订立一系列同步调整价格的智能合约。此时，操纵者们可能会根据反垄断法受到起诉，但智能合约却将继续运作。再者，没有任何机制可以阻止智能合约实施不合理的条款，或包含相当于罚款的违约金条款。由于智能合约是自动执行的，当事人对法院提出的某条款无法依法履行的诉讼请求可能没有任何实际意义。因此，智能合约本身的合法性问题对传统合同法提出了挑战。

综上所述，智能合约只是旨在替代或取代人类决策的计算机化技术大趋势的一部分。在人事招聘、金融和著作权执法等领域，与容易出错和可能有偏见的“人”不同，算法系统因其速度、效率和可靠性而受到吹捧。确实，计算机系统的好处是显而易见的，但计算机也很容易出现的错误和偏见。此外，将算法系统引入以充满判断力为特点的法学领域给相关法律和实务带来了挑战。因此，法学学者和计算机科学家都在改革理论和开发技术，以促进相关决定的公平性和透明度。智能合约也很可能会出现类似的动态发展。

历史证明，合同法的发展具有很强的韧性。如果把智能合约比喻为一个挑战者，那么它必将对现有法学理论带来各种各样的冲击。然而，相关法律也应当随着时代的发展而进步，从它的挑战者那里学到一些新的东西。

参考文献

1. Morgan N. Temte, Blockchain Challenges Traditional Contract Law: Just How Smart Are Smart Contracts?, 19 Wyo. L. Rev. 87 (2019)；

2. Kevin Werbach, Nicolas Cornell, Contracts EX Machina, 67 Duke L.J. 313 (2017).