编者按

所谓表见代理，是指行为人虽无代理权而实施代理行为，如果相对人有理由相信其有代理权，该代理行为有效。《民法典》第一百七十二条规定了表见代理制度。与此相关联的还有《民法典》第一百七十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十五条、第二十八条。本文依据上述规定，结合《民法典》相关规定和理论通说，就表见代理规则的适用问题提炼部分要点，以飨读者。

01

表见代理的成立，要求相对人必须是善意且无过失。

解析：

表见代理是指代理人虽无代理权，但相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权而与其从事民事法律行为。表见代理在实质上属于无权代理。表见代理是无权代理不发生效力的例外情况。法律承认表见代理对被代理人发生效力，是为了保护善意相对人的利益和交易安全。因此，表见代理的成立，要求相对人必须是善意且无过失的。所谓善意，是指相对人不知道或者不应当知道行为人实际上无权代理；所谓无过失，是指相对人的这种不知道不是因为其大意造成的，没有主观上的过失。如果相对人明知或者理应知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止，而仍与行为人签订合同，则不构成表见代理，合同相对人不能受到保护。

02

表见代理最重要的特征是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问本人是否有过错。

解析：

一般来说，表见代理的产生与本人的过错有关，比如因为本人管理制度的混乱，导致其公章、介绍信被他人借用或者冒用而订立了合同；本人在知道行为人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示等。这些都表明本人具有过错。

但是，设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获。因此，相对人只要证明自己和无权代理人从事民事法律行为时没有过失，而本人是否有过失则在所不问。故在《民法典》第一百七十二条的规定中，对于行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然以本人名义从事民事法律行为，只要相对人有理由相信行为人有代理权，民事法律行为就有效，而无须相对人证明本人具有过错。

03

无权代理人实施的代理行为不具备民事法律行为有效的一般条件的，不能成立表见代理。

解析：

无权代理人代理被代理人与相对人实施民事法律行为，应具备民事法律行为有效的一般条件。如果该民事法律行为本身无效，则不成立表见代理。

04

代理人伪造或盗用本人的授权委托书，并将其提示于第三人，从而使第三人相信其有代理权的，不构成表见代理。

解析：

根据《民法典》第一百七十二条的规定，表见代理的成立，须代理人的相对人为善意并无过失。即须相对人相信代理人的行为为代理权限内的行为，且相对人的善意与相信代理人有代理权之间有因果关系。例如，在被代理人授权权限不明的情况下，代理人超越代理权限实施的代理行为。

但是，表见代理要求代理人的相对人具有相信代理人对于其所为的代理行为有代理权的正当理由。如果代理人伪造或盗用关于代理事项的本人授权委托书，并将其提示于第三人，从而使第三人就该事项相信其有代理权的，不能构成表见代理。因为在此种情况下，不能根据通常判断能力或手段为标准，证明相对人对行为人有代理权形成了合理信赖，进而不能构成表见代理。

05

在表见代理中，判断相对人是否为善意且无过失的时间点，因积极代理和消极代理而有不同。

解析：

根据代理人是作出还是接受意思表示，代理可以分为积极代理和消极代理。积极代理，也称为能动代理，是指代理人对相对人作出意思表示的代理。消极代理，又称受动代理，是指代理人接受相对人所为意思表示的代理。在表见代理中，代理人的相对人应为善意且无过失，这要求相对人在尽到善意管理人的注意后，仍可相信代理人的代理行为是代理权限内的行为。而相对人有无过失，在积极代理中，应以代理人的意思表示为相对人所了解或到达相对人时为准；在消极代理中，应以相对人的意思表示为代理人所了解或到达代理人时为准。

06

在表见代理中，相对人既可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任。但二者只能选择其一，不得同时主张。

解析：

表见代理的后果应归本人承受，其内容是对于善意且无过失的相对人履行代理行为所生的义务和享有代理行为所生的权利。当然，如果被代理人因此而蒙受损失的，可根据无权代理人过错的大小请求其补救或追偿。就相对人而言，相对人既可主张狭义无权代理，向无权代理人追究责任；也可以主张成立表见代理，向被代理人追究责任。但二者只能选择其一，不得同时主张。

07

构成表见代理，须在代理行为实施过程中存在表见行为。

解析：

表见行为指行为人表现出的其享有代理权的外观或被代理人表现出的授予行为人代理权的行为或语言。表见行为包括两类：

第一类是行为人方面存在的使人以为其享有代理权的外观，比如，行为人确系代理人但超越了代理权限，行为人曾经是代理人但在订立合同时代理权已经终止，行为人持有被代理人的介绍信、公章、合同书等重要证明；

第二类是被代理人方面存在的使人误以为授予行为人以代理权的言词或行为，比如，公开声明授予行为人代理权，实际上未授予，或者明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默示授权的误解。

08

相对人主张构成表见代理的，应当对自己的主观善意承担举证责任，判断相对人的举证是否充分，应当在个案中据实判断。

解析：

构成表见代理，对相对人的主观方面有两层要求：一是相对人相信行为人有代理权；二是该相信是有理由的。按照“谁主张，谁举证”的原则，相对人对自己的主观善意应承担举证责任，并且，由于代理人不具有“代表人、负责人”的特殊身份，《民法典》第一百七十二条也明确要求相对人必须是“有理由相信行为人有代理权的”。因此，不适用善意推定方法，相对人应当承担证明其信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。由于“充分相信”属于抽象事实，判断相对人的举证是否充分，只能在个案中根据实施民事法律行为的具体情形进行判断。

09

行为人订立合同的行为构成表见代理的主要情形。

解析：

结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：

（1）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章。

（2）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信。

（3）行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围。

（4）被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者有书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有对该人进行授权，相对人难以知晓。

（5）被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。

（6）被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。比如，被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或者出借给行为人，就属于应当知道行为人会以自己名义订立合同的情形。另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属于“应当知道”的情形。

10

行为人所为的行为属于违法行为的，不构成表见代理。

解析：

如果行为人所为的行为属于违法行为，则相对人无论以何种证据予以证明，行为人均不能构成表见代理。因为违反法律的行为是不能授权的，即使法人或非法人组织有授权，也没有法律效力，何况行为人确属无权代理，没有代理权。

11

行为人与相对人所为的行为违反交易习惯的，不构成表见代理。

解析：

如果行为人所为的行为违反交易习惯，相对人与行为人订立合同违反交易双方惯常做法的，不构成表见代理。比如，甲、乙两公司章程均规定提供担保必须经董事会决议，两公司也建立有互保关系，而且相互为对方提供过担保，知晓对方公司在担保方面的规定。但某一次甲公司仅通过乙公司某执行董事，即取得乙公司在担保合同上盖章。该董事未经乙公司董事会授权，甲公司也违反交易习惯，该董事的行为不能构成表见代理。

12

行为人的代理权终止后，被代理人以合理方式通知了相对人的，其后相对人与该行为人实施的行为，不构成表见代理。

解析：

行为人的代理权终止后，被代理人将该情形以合理形式通知了有业务往来的相对人的，相对人在收到通知后，不能再主张与该人其后实施的行为构成表见代理。判断通知形式是否合理，主要依据当事人的约定和习惯，一般情况下向双方约定的部门，比如办公室，发书面通知视为合理通知。对方如能够确认更好，如果没有确认，只要通知已经按照双方约定的、以符合常识的正常方式发出，对方否认收到通知的，应当由对方负责举证。一般认为，登报不是充分的通知方式，要以其他证据辅助证明。

13

违反法律规定的特殊授权要求的行为，不构成表见代理。

解析：

如果法律明文规定对某一行为必须有特殊授权要求，当行为人实施该行为时，相对人没有要求行为人提供法律规定的授权证明，相对人即属于“没有理由相信行为人有代理权”，主观上属于重大过失，不能构成表见代理。

14

表见代理中举证责任的分配原则。

解析：

表见代理中举证责任的分配与代表人责任不尽相同。依照《民法典》第一百七十二条关于“相对人有理由相信行为人有代理权”的要求，在涉及表见代理的民事诉讼中，举证责任的分配原则应当是：

首先，由被代理人承担对行为人确系无权代理的举证责任；

其次，由相对人承担证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任；

再次，再由被代理人承担对相对人主观上是否为恶意或在实施代理行为过程中是否存在重大过失进行举证。

上述举证是递进的，即仅当前一个举证充分后，再递进到下一个举证环节。在法院认为“相对人有理由相信行为人有代理权”时，还要允许被代理人进行反驳举证，对相对人主观恶意或重大过失进行证明。通常，相对人为自己“有理由相信行为人有代理权”进行的举证和被代理人的反驳举证是交叉进行的，是一个举证和质证交叉进行的过程，法院则根据双方举证情况综合判断、系统认证。一旦相对人证明了自己“有理由相信行为人有代理权”，则其主观上也就当然属于善意。反之亦然，一旦被代理人证明了相对人主观存在恶意或重大过失，则相对人就“没有理由相信行为人有代理权”，表见代理不成立。

15

盖章不是构成表见代理的充分条件，要区分不同情况和结合相关证据，才能判断是否构成表见代理。

解析：

盖章只是意思表示的一种方式，属于意思表示的客观化和外在化，与代理人的签字没有本质区别。法人、非法人组织必须通过自然人表达意思表示，因此，只要自然人是无权代理，无论其在合同上签字还是盖单位公章都属于越权行为。可见，盖章不是构成表见代理的充分条件，要区分不同情况和结合相关证据，才能判断是否构成表见代理。如果有证据证明相对人知道或应当知道盖章系行为人盗用单位公章的结果或行为人盖章行为越权，仍然可以否定表见代理的构成。

来源：最高人民法院司法案例研究院、“法学45度”微信公众号

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