无论是诉讼还是仲裁程序中，都难免会有一方出于保全证据、防止损害扩大或者确保结果的可执行性等原因，要求解决争议的第三方提供临时的救济措施的情形。此类临时措施从种类和功能上可以大致理解为我国法律体系下的“保全”（包括财产、证据和行为的保全）。我国目前的相关立法是此类措施的作出权限只能归于法院，仲裁机构仅作为转递机构，根据《仲裁法》相关规定将当事人的证据保全或者财产保全提请法院执行，无论是仲裁机构还是仲裁庭不能对当事人的临时措施申请作任何决定。这种做法在国际上并不常见，只有如意大利等少数国家或法域采取类似做法，而且目前也在寻求改变。¹

2021年7月30日，由司法部公布的《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（下称《修订稿》）则对此规定有了一些变化，赋予了当事人选择仲裁庭或者法院申请救济措施的权利。若该《修订稿》能够获得顺利通过，则我国仲裁临时措施的现行体系将会发生巨大变化，具体如下：

一、《仲裁法修订稿》在临时措施方面的变化

(一)发布权限从法院独享到“仲裁庭-法院”双轨制度

《修订稿》第43条规定:

当事人在仲裁程序进行前或者进行期间，为了保障仲裁程序的进行、查明争议事实或者裁决执行，可以请求人民法院或者仲裁庭采取与争议标的相关的临时性、紧急性措施。

该条采取了国际通行的双轨制做法，即仲裁程序的保全措施既可以向法院提出，也可以向仲裁庭提出。此外，将现行法律的“财产保全”和“证据保全”改变为临时性、紧急性措施，也意味着此类临时措施的范围更加广泛、手段更加多样。参考联合国国际贸易法委员会《仲裁示范法》第17条的规定，临时措施包括了维持或恢复现状、排除方案或制止某些损害仲裁程序的行为、财产保全、证据保全等，相当于我国现行法律规范下财产保全、证据保全以及行为保全的统称，弥补了现行《仲裁法》在行为保全方面的缺失。

(二)仲裁庭发布的临时措施具有执行力

考虑到临时措施的义务主体有可能不配合相关义务的执行，而仲裁庭却并没有强制执行的权力，《修订稿》第48条第3款也规定了当事人可以向法院申请协助执行的做法。该规定使得《修订稿》更加接近《示范法》的内容，让仲裁庭的临时措施也具有被强制执行的可能。不过，有关的执行程序、审查标准以及仲裁程序如何与法院对接等技术性问题尚待进一步明确。

(三)承认紧急仲裁员的地位

《修订稿》第三个亮点则是明确了紧急仲裁员的地位，紧急仲裁员是为了填补仲裁庭组成前，临时措施发布主体的空缺。目前，有一些国家通过个案执行了紧急仲裁员发布的临时措施，²但由于紧急仲裁员属于比较新的事物，明确规定紧急仲裁员的立法还不多。从这个意义上来看，《修订稿》使得我国在这一问题上比起《仲裁示范法》有更大的突破和进步。

值得注意的是，《修订稿》本身并没有设立紧急仲裁员制度，紧急仲裁员是否能被指定取决于特定仲裁机构的仲裁规则是否设立了此类制度。不过，由于我国目前的主要仲裁机构大多在仲裁规则的涉外部分规定了紧急仲裁员，³因此，紧急仲裁员一旦获得法律上的确认，其落地执行也只是时间问题。

二、法院决定和仲裁庭决定的利与弊

在国际上，普遍存在法院和仲裁庭均有权决定临时措施的立法与实践，二者各有利弊，如下表所示：

优势

弊端

法院发布临时措施

1.强制效力高

2.审查流程简单

3.直接对接执行程序

1.受限于法律，可能不够多样

2.转递过程中的时间损耗

3.违反保密性

4.法院缺乏实质审查的权限

仲裁庭发布临时措施

1.措施多样

2.有申请域外执行的可能

3.节省转递的时间

1.仲裁庭组成前有真空

2.强制执行力不够

3.可能需要进行实质审查

从支持仲裁庭发布临时措施的视角来看，由于仲裁协议具有当然的排除司法介入效力，法院介入仲裁程序的时间、程度以及手段都应当受到一定的限制。例如对于仲裁协议的司法审查，在仲裁庭进行实质审查前，各国的通行做法是仅对仲裁协议作表面审查。而对于临时措施也不例外。这也意味着法院可能无法对仲裁的实体问题进行深入审理，从而对个案量身定做适合的临时措施。

但从另一方面来看，法院作为国家权力机关，发布的临时措施具有更强的执行力，而不像仲裁机构那样需要求助第三方。更重要的是，法院的临时措施可以在不听取另一方当事人陈述和意见的情况下作出，而从域外的实践来看，仲裁庭的临时措施决定则需要听取另一方当事人的意见。在双方当事人关系破裂、丧失互信基础的情况下，这一看似“程序正义”的做法显然会给被申请人以转移、隐匿财产的机会，无法实现申请临时措施所要达到的目的。此外，从国际仲裁机构指定紧急仲裁员实践的数据来看，当事人想要获得紧急仲裁员准许临时措施申请的比例并不高。⁴

在此处，值得一提的是澳门特区2019年《仲裁法》中提出的“初步命令”制度。初步命令由仲裁庭作出，可以仅根据单方申请作出决定而无需通知被申请人，结果对于双方当事人均具有法律效力，但初步命令在作出后超过20天即失效，而且也无法申请法院执行。⁵从这个意义上来说，初步命令是对仲裁庭决定临时措施的一个“补丁”，一定程度上弥补了临时措施的缺陷，但实效如何尚待观察。

总而言之，临时措施由仲裁庭决定还是由法院决定各有利弊。如双方当事人关系并未破裂，尚不需要上升到查封、冻结财产等强制措施高度的情况下，仲裁庭决定临时措施更有合理性。但在更多情况下，双方因关系破裂而走向争议解决程序，一方存在逃避债务、缺席仲裁、恶意拖延程序等可能性，那么法院决定的临时措施则更加符合申请人的要求。

三、法院的临时措施和仲裁庭的临时措施是否可以并行？

根据《修订稿》第43条的用语，仲裁当事人可以在法院和仲裁庭中选择一个作为申请临时措施机构。表面上来看，该条赋予了当事人充分的选择权，并且没有对这种选择作出明确的限制，当事人似乎可以在法院发布临时措施和仲裁庭发布临时措施中兼得“鱼与熊掌”。但由此也会带来一些疑问，仲裁当事人能否同时向法院和仲裁庭申请同样或者类似的临时措施，或者在向一边申请被驳回后，又向另一边提出同样的申请？

对于这个问题，《修订稿》并没有明说，但从国外的有关实践来看，答案却是否定的。例如在英国高等法院GeraldMetals案⁶中，申请人向伦敦国际仲裁中心申请指定紧急仲裁员失败后，转而向英国法院申请发布临时措施，英国高等法院驳回了其请求，并明确指出，只有在仲裁庭、当事人授权的仲裁机构或其他机构、个人无权解决此类紧急状况，抑或无法有效行动时，法院才能介入。

采取类似立场的还有印度2015年修订的仲裁法，该法第9条3款明确规定，在仲裁庭组成后，法院只有在发现仲裁程序内部无法提供有效临时措施的情况下，才能发布临时措施。⁷

根据上述观点，当司法机关和仲裁的决定主体（包括仲裁机构、仲裁庭、紧急仲裁员等）都有权发布临时措施的情况下，应当以后者优先，前者只有在后者无法提供有效救济的特殊情况下才能介入，而这种“无法提供有效救济”一般只限于仲裁机构、仲裁庭、紧急仲裁员在没有正当理由的情况下拖延处理当事人申请的情况，而不包括临时措施申请没有被批准的情况。

从表面上来看，这种“鱼与熊掌不可得兼”的立场似乎有些不近人情，但如果允许当事人同时或者分别向两个不同的机构提起相同或者类似的请求，难免会存在出现冲突结果或者重复处理的可能，导致当事人特别是临时措施被申请人权利处于不确定的状态，这种结果显然也是任何争议解决程序都应当极力避免的。

从这个意义上来说，《修订稿》对于法院和仲裁庭在临时措施发布问题上哪个具有优先性存在不明确，也没有规定如何处理当事人针对同一个事由向不同机构提起重复申请的情形，存在不确定性。在此，我们不确定这一规定上的空白是否为起草者为保持灵活性而进行的有意留白抑或有其他特别考量，但无论是基于什么原因，一旦《修订稿》的“双轨制”获得确立，法院发布临时措施和仲裁庭发布临时措施有可能导致冲突的“二选一”问题，将是仲裁实践中所难以避免的。

注释

1 根据现行的意大利民事诉讼法典，仲裁庭仅在法律另有规定的情况下才能发布临时措施，而该国现行法律下唯一的例外只适用于公司股东间的仲裁。不过，意大利在最近的民事诉讼法修订过程中正试图改变这一点，SeePietro Meineri, “Forward, but be Careful”: Italy and Interim Measures Issued by Arbitrators, available at http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2022/01/06/forward-but-be-careful-italy-and-interim-measures-issued-by-arbitrators/

2 最新的案件如印度最高法院2021年8月作出裁决的Amazon v. Future案，See: Shalaka Patil ,Emergency Award or Approaching Court for Interim Relief? – Has the Amazon Decision Made this a Question of Either One or the Other but Not Both?, available at http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2021/11/08/emergency-award-or-approaching-court-for-interim-relief-has-the-amazon-decision-made-this-a-question-of-either-one-or-the-other-but-not-both/

3 见中国国际经济贸易仲裁委员会2015年版《仲裁规则》附件三、北京仲裁委员会2019年版《仲裁规则》第63条、广州仲裁委员会2021年版《仲裁规则》第120条等。

4 例如，国际商会仲裁院的2019年的报告显示，该机构自2012年引进紧急仲裁员制度以来的前80起临时措施申请中，排除掉机构认为不适用紧急仲裁员、申请人主动撤回以及争议双方和解结案等情形以外，紧急仲裁员在69起申请中作出了决定，其中仅23起申请被全部或部分支持（全部支持的仅8起），36起被全部拒绝，另外19起则被不予受理。See：International Chamber of Commerce, Report of the ICC Commission on Arbitration and ADR Task Force on Emergency Arbitrator Proceedings, Annex I, at 41, available at https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2019/03/icc-arbitration-adr-commission-report-on-emergency-arbitrator-proceedings.pdf

5 见澳门特别行政区第19/2019号法律第38、39条

6 Gerald Metals v. Timis and ors 2016 EWHC 2327(Ch)

7 原文为：Once the arbitral tribunal has been constituted, the court shall not entertain an application under sub-section (1), unless the court finds that circumstances exist which may not render the remedy provided under Section 17 efficacious.