引言

《民法典》编纂完成之后，社会各界都在学习和了解。我们仲裁员当然也要认真学习，因为仲裁员的业务活动就是民商事案件的分析和裁决，而《民法典》是民商事领域的基本法律。在仲裁实践中应用《民法典》应该说是仲裁员的基本功，仲裁员应用《民法典》当然要比一般的法官更多。而且，仲裁员适用《民法典》和法院略有不同。因为仲裁活动的展开必须受到当事人仲裁请求的限制，仲裁员需要认真分析当事人的仲裁请求，既不能漏裁，也不能超裁，在法理的把握上要更为谨慎。相比而言，法院的自由裁量权更大一些。此外，仲裁员需要对当事人的请求权进行更为深刻的法理分析。我担任仲裁员很多年，也裁决了一些案件，我在实践中发现，对于仲裁建立的请求权基础，不少律师和仲裁员掌握得不太好。我们经常会遇到的一个问题是，因为律师帮助当事人提起的 请求不准确，结果仲裁庭明明看到当事人有道理却无法支持。所以，对请求权的分析和认定，很显学术功力。受当事人请求的限制，仲裁裁决书一般来说更加追求法理阐释，从事实认定到各个裁项的认定，每一条都要做很多论证。这说明，仲裁员的法学素养应该是很高的。现在《民法典》给我们提供了丰富的法律适用资源，我们应该充分应用这个资源，把案子办好。因此，仲裁业务的学习，应该把《民法典》的学习和研究作为重点。《民法典》实施之后，我也在仲裁实践中开始适用《民法典》分析和裁决案件。结合我多年的学习和研究经验，对于仲裁实务涉及《民法典》实施的学习和研究心得，在这里和大家做一个交流。

前文回顾：仲裁涉及《民法典》实施的十个问题（上）

六

法律规范中，行为规范和裁判规范的区分

民法中的法律规范有两种类型，一种是行为规范，一种是裁判规范。所谓行为规范就是引导大家怎么做的规范。在合同法中这样的法律规范是非常多的，比如《民法典》 第511条，关于合同履行中约定不明确的这些条款如何处理的问题。第511条就是在众多约定不明确的场合下，引导当事人如何行动。比如质量约定不明确、价款不明确、履行地点不明确的，引导当事人履行合同时应该如何做。它属于行为规范，是引导当事人的。裁判规范就是要通过仲裁，或者通过法院的司法，明确当事人之间的是非，通过裁判的方式确定当事人之间的权利义务和责任。行为规范跟裁判规范之间，大体上是有区分的。虽然大体上来说学理上有这么一个区分，但是也有一些法律规范，既具有行为规范的特点也具有裁判规范的特点。

行为规范不仅仅发挥对当事人予以引导的作用，对法官和仲裁员也可以发挥引导性作用。但是在司法实践和仲裁实践中，需要注意的是，不能简单地依据行为规范来做裁判。比如，《民法典》第511条，就是一个行为规范，这个条文是引导当事人，在合同约定不明确时怎么办的。但是一个仲裁员如果遇到这种情形，如果要适用第511条规定的话，那么就需要做更多的工作，他还需要根据条文后半句的规定，利用法律行为解释的规则，从客观的标准来确定当事人之间的真实意愿，寻找当前市场交易行情的依据等，这样才能作出分析和裁判。显然，他不能简单地适用第511条这样的行为规范。

七

强制性规范和任意性规范的区分

民法上的法律规范，也可以区分为任意性规范和强制性规范。这个区分在各种民法教科书中都会提到，所以对此不必多说。在我们国家的法律中，强制性规范经常表现为“不得”进行某种行为。比如《民法典》合同编中关于格式条款的一些禁止性规定，关于合同约定不能损害人身，要保护劳动者等等，这些属于明显的禁止性条款。

在合同编中间还有一些关于生态环境保护的规范，都是禁止性、强制性的条款，是当事人的意思，不能违背的，这样的案件仲裁庭也比较容易把握。对于任意性规范，仲裁实践中也会经常遇到。如果任意性规范经过当事人的选择变成了合同条款，那么仲裁庭就可以用它来分析和裁判。通过这个角度的分析，我们可以看出，上面提出了行为规范和裁判规范的区分这个要点，以及强制性规范与任意性规范的区分这个要点，我们可以看到这两个要点之间的不同分析，希望在仲裁中予以注意。

八

民法总则、民法基本原则应用于分析和裁判

我国《民法典》的编纂，采取总则和分则的结构模式，其中总则编体现了立法指导思想、基本原则和基本法理。总则编对分则各编具有统率和纲领的作用。对这个要点，我曾经在《法学研究》期刊上发表过一篇比较长的论文，各位有兴趣的，可以参考一下。

在仲裁实践中必须重视总则的应用。上文分析《民法典》作为基本法与特别法的基本关系时，曾经提到我们不能把《民法典》的总则理解为它仅仅只是《民法典》的总则，而是要理解为它还是大民法体系，包括商事法律、知识产权法律和特殊民事权利立法的总则，甚至，它还是很多行政法的总则。

在做仲裁或其他法律实务时，必须要考虑到民法总则性的规定。我国《民法典》总则编的规定超越了德国民法典，因为德国民法典第一章第一条规定人的权利能力始于出生、终于死亡，即一开始规定了自然人作为主体的产生。可是中国民法的第一部分规定了民法的指导性思想，比如第一条规定的社会主义核心价值观，比如公平、依法、诚实信用等民法的基本原则。关于民法的原则有些学者认为是六个，有些学者认为是七个，二者的区别在于是否包含公序良俗原则。有些学者坚持公序良俗是个独立的原则，但是有些学者认为它是在合法性原则范围内的，学术上的讨论很多，但是实践意义不大。公序良俗，从法律上讲，实际上是跟合法性原则联系在一起的。目前在仲裁角度应用较少，希望以后大家能创新应用，到底什么是良俗？公共秩序怎么理解？仲裁庭权力有多大？都有待进一步解释。目前法院已经比较多地将公序良俗应用于案件裁判中，除此之外其他 的很多原则，比如诚实信用原则，在裁判时也都是可以应用的。

九

法律关系逻辑应用于民法分析和裁判

法律关系逻辑是民法上一个基本的分析问题的工具，也是学习法律的基本功。学法律的人与非学法的人最大的区别，就是看是否知道法律关系的逻辑。比如在合同相对性、夫妻关系等方面，学法的人知道权利义务关系和主体都是明确肯定的，能够清晰地分析法律上的权利、义务、责任，不牵扯别人。

举一个合同上的例子来说明我要阐述的问题。如果两个合同当事人将争议提交到仲裁庭来解决，那我们仲裁庭要处理的，仅仅是涉及申请人和被申请人之间的合同关系，因为他们两个是当事人。仲裁庭不会考虑当事人双方背后的其他人，比如当事人的上级领导或上级单位的意见；也不会考虑当事人的配偶是不是脾气很大，个人情绪状态这些 因素。但是学哲学的人不一样，哲学讲究万有联系，强调外在因素对个人行为的决定作用。但是民法学家认为这不符合民事法律关系上关于主体特定的科学定义。欧洲民法学上有一个笑话，批评哲学上万有联系的观点，说希特勒发动第二次世界大战，原因是埃及女王克里奥帕特拉的鼻子太高、长得太好看。从哲学的角度看，这确实有历史联系，因为埃及女王太漂亮，导致罗马人入侵，历史一步步发展下来，希特勒发动了第二次世界大战。这些所谓的哲学历史分析，听起来有道理，但是民法科学上认为很荒唐，因为这样的分析，给人最后的结论是当事人自己反而没有责任了。

我在开庭时也遇到过这样的问题，当事人提出的主张，经常不能形成合法有效的抗辩，就是因为总在讲其他方面的原因，我们一定要注意这一点。我们学习民法科学，必须坚持在法律关系的逻辑基础上分析和裁判，这个要点必须要掌握。

十

违约责任和侵权责任

一般来说仲裁基本上不审理侵权责任案件，虽然也会涉及到，比如贸仲的仲裁规则里没有排除侵权责任，但是基本内容都是关于审理违约责任的。

在违约责任的问题上，《民法典》关于违约责任的规定与之前的《合同法》是有一些差别的。比如，合同履行的问题涉及到的第580条，前面已经给大家已经讲到，在这里不再多说。其次，第581条是强制履行涉及到第三人的问题，这个问题涉及到第三人，仲裁时能否运用这样的条文进行法律上的裁判？这实际上是个问题，因为仲裁审理的是当事人之间的权利义务关系。对方是否可以请求其负担由第三人替代履行的费用，从仲裁的角度讲，目前还是存在一些困难的，因为这个问题涉及第三人，第三人与案件当事人之间的权利义务关系是否形成有效的对应，是需要证据和其他法律逻辑来判断的。律师、法院通过证据都可以这样做，但是仲裁庭受申请人和被申请人之间法律关系的约束，应用这样的条文是需要慎重的。我曾经遇到过这样的案件，确实没有办法裁决。最后，第584条需要引起特别注意。“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获 得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”这里面涉及到违约金的约定能否无边无际，仲裁庭在计算违约金时，能否持续且连续多年计算的问题。

最近有一个城市的仲裁委员会的领导打电话给我，说他们遇到一个案子，案情大概是当事人之间的合同争议已经发生了很多年，后来确定一方违约，这个违约金即使按照比较市场化的标准来计算，也已经超出本金很多倍了。500万左右合同本金的争议，现在违约金已经高达2000多万了。针对这个问题，仲裁委请了几个著名教授给他们写了法律意见书，这些学者支持这么高的违约金，依据是违约金既然这样约定了，就要严格地执行。后来仲裁委领导觉得这样做特别不妥当，但是也没有更确切的处理方法。

我觉得这几位学者的意见不太妥当。因为，《民法典》第584条规定了可预见规则，或者叫可预见原则，是指在订立合同当时的背景下，损失赔偿额应该相当于能够预见的不履行合同可能造成的损失的大小，不能把违约方的违约责任追究得无限大。所以太高的违约金计算我不赞成。我认为，这个条文规定的“可预见”，包括对权利义务的预见，也包括对违约造成的损失的预见。不能把违约金不断计算，最后超越本金很多倍，这实际上违背了法律设置这个制度的基本出发点。

同时，第585条也是这样规定的，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。所以违约金无穷化的计算方法我是不赞成的，希望仲裁庭能够应用上第584条和第585条，合理确定违约金的数额。

作者 | 孙宪忠，第十二届、第十三届、第十四届全国人大代表（代表证号 1095），第十四届全国人民代表大会常务委员会委员，全国人大宪法和法律委员会委员，中国社会科学院学部委员、法学研究所一级研究员，中国社会科学院大学法学院特聘教授。

来源：《商事仲裁与调解》2024年第1期。为阅读便利，注释从略，建议阅读原文。